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이 상 윤
고려대학교 ICR센터 연구원

1. ECJ, 언스트앤영(E&Y) 사건에서 ‘건점핑(Gun jumping)’의 판단기준을 구체화

☐ 개요

ㅇ 2018. 5. 31. 유럽사법재판소(European Court of Justice, ‘ECJ’)는, 언스트앤영(Ernst & Young, ‘E&Y’)과 KPMG 덴마크(‘KPMG DK’)가 기업결합 심사가 완료되기 전 법을 위반하여 일부 이행행위(이른바 ‘gun jumping’)를 한 것인지 여부가 문제되었던 사안에서, 법에 위반하는 사전 이행행위의 범위와 판단기준을 구체화함 (C-633/16)

• ECJ는 법률자문관(Advocate General, ‘AG’) Nils Wahl의 의견서(opinion)의 입장을 따르면서, EU 기업결합규칙 제7조 제1항*에서 금지하는 사전 이행행위(premature implementation of a concentration)는 ‘지배력(control)의 변동'**에 이르는 행위를 의미한다고 판시하였음

* 기업결합규칙(Regulation No 139/2004) 제7조 제1항은 경쟁당국의 심사가 완료되기 전 까지는 시장집중(concentration)을 이행하는 행위를 해서는 안된다고 규정하고 있음(“A concentration … shall not be implemented … until it has been declared compatible with the common market …”) (덴마크 경쟁법 제12c조 제5항과 동일)

** 한편 기업결합규칙 제3조 제1항은 ‘시장집중(concentration)’의 개념을 “지속적인 지배력의 변동(a change of control on a lasting basis)"으로 설명하고 있음

ㅇ 그동안 모호하였던 사전 이행행위의 위법성 판단기준이 처음으로 법원의 판단에 의해 구체화되었다는 점에 의의가 있음

• 현재 계류 중인 사건(Altice 사건 등) 및 향후 집행방향에도 영향을 미칠 것으로 보임(시사점 부분 참조)

☐ 사실관계

ㅇ 덴마크에 설립된 KPMG DK는 독립된 회계법인으로서 그동안 KPMG International과 협력계약(cooperation agreement)을 체결하고 덴마크에서 사업활동을 해왔음 (¶12)

• 협력계약은 KPMG 상표를 쓸 수 있는 배타적 권리의 취득, 고객 배분, 다른 회원국들의 고객들에게 서비스할 의무, 네트워크 참여에 따른 대가 지급의 의무 등에 관한 내용들을 포함하고 있었음 (¶13)

ㅇ 2013. 11. 18. E&Y는 KPMG DK를 인수하기로 결정하고, 같은 날 KPMG DK는 KPMG International 측에 협력계약의 해지를 통지 (2014. 9. 30.자로 효력이 발생하며 철회는 불가능) (¶16)

• 인수결정 발표 이후, KPMG International은 덴마크에서 새로운 회계감사 사업을 설립하였고 KPMG DK의 기존 고객들 일부는 회계감사인을 교체하였음(¶18)

• 해당 기업결합은 2013. 12. 13. 덴마크 경쟁당국(Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen)에 신고되었음 (¶21)

ㅇ 2014. 5. 24. 덴마크 경쟁위원회(Konkurrencerådet)는 기업결합을 승인하였음 (¶21)

• 그러나 2014. 12. 17. 덴마크 경쟁위원회는 (기업결합 승인과는 별개로) 2013. 11. 18.의 통지행위는 심사 완료되기 전 이뤄진 이행행위로서 관련 법*에 위반된 것이라고 결정하였음 (¶22)

* 덴마크 경쟁법(Konkurrenceloven) 제12c조 제5항은 EU의 기업결합규칙 제7조 제1항과 동일하게 심사완료 전 이행행위를 금지하고 있음 (¶¶8, 26)

ㅇ 2015. 6. 1. E&Y는 위 결정에 불복하여 관할 법원(Sø- og Handelsretten)에 항고하였으며 (¶24), 2016. 11월, 동 법원은 ECJ에 기업결합규칙 상의 사전이행행위 금지 조항의 해석에 대한 선결적 판단(preliminary ruling)을 요청하게 되었음* (¶27)

* EU법을 적용할 수 없는 회원국 내부 사건인 경우에도 관련 국내법이 EU법과 동일한 접근을 취하고 있는 경우라면 EU법의 통일적인 해석과 적용을 위하여 회원국 법원은 ECJ에 선결적 판단을 요청할 수 있음. 즉, 해당 사건은 덴마크 내부에서만 문제되는 사안이기 때문에 EU법이 적용되지 않지만 관련 덴마크 법이EU법과 동일한 규정을 담고 있고 적용에 있어서도 EU법에 따르고 있기 때문에 선결적 판단으로 ECJ의 해석을 요청할 수 있었음 (¶30)

☐ 경쟁법 집행당국과 AG Wahl의 입장

ㅇ 경쟁법 집행당국은 기업결합규칙 제7조가 금지하고 있는 사전 이행행위(concentration)의 범위를 제3조에서 구체화하고 있는 시장집중(concentration)의 범위보다 넓게 보면서, 제7조는 기업결합 심사단계에서의 일반적인 기업결합 예비행위를 금지하는 것이라는 입장을 취하였음

• 덴마크 경쟁위원회 이 사건의 통지행위가 번복불가능성, 기업결합 특유성, 시장효과 가능성, 세 가지 요건을 충족하기 때문에 사전 이행행위에 해당한다고 판단하였음 (¶23)

1. 이 사건의 통지행는 철회될 수 없는 것으로서 번복될 수 없는 조치였음 (irreversivility)

2. 이 사건의 통지행위는 기업결합에 특유한 것으로 해당 기업결합이 없었다면 KPMG DK는 계약해지를 통지하지 않았을 것임 (merger-specificity)

3. 이 사건의 통지행위는 시장에 영향을 미칠 가능성이 있는 것으로 만약 기업결합이 승인되지 않았더라면 KPMG International에 속하지 않은 덴마크의 회계감사법인으로서 KPMG DK의 미래는 불확실하였을 것임 (potential to have market effect)

• 유럽연합 집행위원회(European Commission) 역시 구두청문회(oral hearing)에서 덴마크 경쟁당국의 입장을 지지하였음

ㅇ AG Wahl은 2018. 1. 18. 의견서(opinion)를 발표하며 집행당국에 반대되는 입장을 피력하였음

• 먼저 덴마크 경쟁당국이 제시한 세 가지 기준은 제7조의 의무(standstill obligation)와 관련이 없다고 보았음: 기업결합 특유성은 애초에 기업결합규칙이 적용되기 위한 요건이기 때문에 불필요하고(Opinon, ¶49), 번복 불가능성을 사전 이행행위의 요건으로 보는 것은 집행위의 원상회복조치 명령 권한(Art.8(5)(a),(c))과 논리적으로 모순되며(¶51), 시장효과를 요구하는 것은 단지 가능성만 요구하는 것이라면 사실상 쓸모 없는 기준이 되고 실제 효과의 발생을 요구하는 것이면 지나치게 엄격한 것이기도 하고 시장효과를 판단하는 기업결합 심사와 중복되며 사업자 입장에서는 어떤 행위가 시장에 미치는 효과를 갖는지 여부를 확신할 수 없기 때문에 부적절하다고 보았음(¶¶54-56)

• 또한 제7조 제1항이 명시하고 있듯 사전 이행행위 금지의무의 핵심 개념은 “시장집중(concentration)”임을 지적하고(¶62), 단순히 여러 행위가 상호의존적(interdependent)이라는 사실만으로 이들이 곧바로 ‘하나의 시장집중 행위(a single concentration)’를 구성한다고 볼 수는 없다고 하면서(¶64), 기업결합(concentration)으로 이르게 되는 과정 속에서 이뤄진 사전행위라고 하더라도 그러한 행위가 ‘실제 피취득회사에 대한 결정적인 영향력(decisive influence)을 행사할 수 있는 가능성을 취득하도록 만드는 행위’로부터 분리될 수 있는 경우에는 사전 이행행위 금지의무가 적용되지 않는다고 보았음(¶78)

• 이 사건 경우 KPMG DK와 E&Y의 인수합병 계약과 KPMG DK와 KPMG International 간 협력계약의 해지가 상호연계(interrelated)되어있기는 하지만(¶84) 지배력의 변동 행위와 분리될 수 없는 행위라고 보기 어려우며, 협력계약의 해지 자체는 단순히 KPMG DK가 해당 시장에서 독립적으로 회계감사 서비스를 제공하는 사업자로 돌아가는 효과만을 가질 뿐이고, 그러한 행위에 얼마간 시장에 미치는 효과가 있더라도 이것이 E&Y와 KPMG DK가 더 이상 경쟁사업자가 아니게 되었다는 것을 의미하는 게 아니기 때문에(¶86) 협력계약 해지 행위는 KPMG DK와 E&Y 간 지배력의 변동에 기여하는 행위로 보기 어렵다고 보았음(¶88) (따라서 사전 이행행위로 볼 수 없음)

☐ ECJ 결정의 주요 내용

ㅇ ECJ는 AG Wahl의 입장을 지지하면서, 이 사건의 통지행위는 기업결합규칙 제7조 제1항이 금지하는 사전 이행행위에 해당하지 않는다고 판단하였음

ㅇ 먼저 ECJ는 기업결합규칙의 목적을 분명히 하면서 제7조의 시장집중(concentration) 개념은 제3조의 시장집중(concentration)의 개념에 따라 지배력의 지속적인 변동에 (전/일부) 기여하는 행위라고 보았음

• 즉, 기업결합규칙의 목적은 사업자들의 구조재편이 시장경쟁을 지속적으로 저해하는 결과가 되지 않도록 보장하는 데 있다고 하면서, 규칙 상 사전신고 의무와 심사완료 전의 이행행위 금지의무는 기업결합의 효과적인 감독을 위한 것임을 분명히 하고, 이러한 목적 하에서 제7조 제1항은 제3조에 규정된 시장집중(concentration)만을 금지하고 있을뿐 여기에 기여하는 것으로 평가되지 못하는 행위들은 금지대상에서 제외하고 있다는 점을 지적(¶41-43)

• 이러한 점을 바탕으로 ECJ는 제7조의 범위가 ‘제3조의 시장집중’의 개념을 고려하려 결정되어야만 하고, ‘제7조의 시장집중’은 피취득 회사의 지배력의 지속적인 변동에 기여하는 행위가 행해졌을 때 발생하는 것으로 보아야 하며, 기업결합의 효과적인 관리를 위해 제7조의 사전 이행행위에는 일부 이행행위도 포함되는 것으로 보아야 한다고 판시 (¶¶44-47)

ㅇ 나아가 (부분적 이행행위가) 제7조의 사전 이행행위가 되기 위해서는 지배력 변동을 위해 꼭 필요한(necessary) 행위여야 하고 지배력 변동을 위한 이행행위와 직접적인 기능적 연계(direct functional link)를 갖고 있어야 함을 강조

• ‘문제된 행위들(transactions)이 기업결합(concentration)의 맥락에서 이뤄진 행위라고 하더라도 그들이 피취득 회사의 지배력의 변동을 얻기 위해 필요한 것이라고 볼 수 없다면 그들은 제7조의 범위에 해당하지 않는다. 그러한 행위들은 시장집중에 부수하는 또는 그것을 준비하는 행위들이라고 하더라도 이행행위와 직접적인 기능적 연계를 갖고 있지 않기 때문에 그들의 실행은 원칙적으로 기업결합에 대한 관리의 효율성을 저해할 가능성이 없다’ (¶49)

ㅇ 이어, 문제된 행위(transaction)가 시장효과(market effects)를 가질 수 있다는 사실만으로는 제7조의 범위에 대한 위와 같은 해석이 달라질 수 없다고 지적

• 즉, 행위의 효과에 대한 평가는 기업결합의 심사과정에서 이뤄지는 실체적 판단에 관한 문제이며, 제7조의 사전 이행행위 금지의무는 시장경쟁에 미치는 효과 여부와 상관없이 적용되는 것이고, 시장에 미치는 효과가 없는 행위라고 하더라도 피취득 회사의 지배력 변동에 기여하여 기업결합(concentration)을 이행하는 행위가 될 수 있기 때문에 (¶¶50-51) ‘시장에 미치는 효과 또는 그 가능성’은 위법한 사전 이행행위의 판단 기준이 될 수 없다는 것

ㅇ ECJ는 다른 경쟁법 규정(TFEU 제101조, Regulation No 1/2003)과의 관계 측면에서도, 위와 같은 해석이 타당하다고 설명

• 즉, 시장집중의 이행에 기여하지 못하는 행위에까지 기업결합규칙 제7조의 적용범위가 확장될 경우 이는 같은 규칙 제1조의 규정(scope)의 내용에도 위반하게 되는 것일뿐만 아니라,

• 그만큼 다른 경쟁법 집행규칙(Reg.1/2003)의 적용범위를 축소시켜서* 어떤 공동행위가 해당 범위에 속하는 경우 이를 TFEU 제101조로도 규율하지 못하게 만들게 될 수 있기 때문에 (¶58)

• 기업결합규칙 제7조 제1항의 사전 이행행위는 ‘오직 문제된 행위(transaction)가, 전부 또는 일부로, 사실상 또는 법률상으로, 피취득회사의 지배력의 변동에 기여하는 경우에만' 성립한다는 의미로 해석해야 한다는 것 (¶59)

ㅇ ECJ는 위와 같은 판시를 바탕으로, 이 사건의 협력계약 해지로 인해 E&Y가 KPMG DK에 대해 어떤 영향력을 행사할 가능성도 취득하지 못하였고 해지 이전이나 이후나 KPMG DK는 독립된 사업체로서 존재하였기 때문에 이를 기업결합의 사전 이행행위로 볼 수 없다고 판단하였음 (¶¶61-62)

• 즉, ECJ는 이 사건의 협력계약 해지는 기업결합과 단지 조건적인 연계(conditional link)만 갖고 있을뿐이고(¶60), 지배력의 변동에는 아무런 기여도 하지 않았다고 보았음

☐ 의의 및 시사점

ㅇ 최근 유럽에서는 건점핑(gun jumping), 사전 이행행위에 대한 경쟁당국의 규제가 적극적으로 이뤄지고 있는 추세임

• 2016 11. 프랑스 경쟁당국(Autorité de la concurrence)은 Altice가 2014년 SFR과 OTL을 각각 인수하면서 심사가 완료되기 전 이들에 대해 결정적인 영향력을 행사하고 또한 상당량의 경영전략정보에 대한 접근권을 취득했었다는 점을 발견하고 Altice와 SFR에 대해 8천만 유로의 과징금을 부과하였음

• 2017. 7. 집행위는 Cannon이Toshiba의 의료기기 사업부문(Toshiba Medical Systems)을 인수하면서, 심사가 완료되기 전 제3자를 활용해 Toshiba Medical Systems의 주식을 인수하고 심사가 완료된 이후 스톡옵션 행사로 제3자를 취득한 행위(warehousing two-step transaction structure)가 건점핑에 해당할 소지가 있다고 보고 Cannon에 대해 심사보고서를 발송한 바 있음

• 2018. 4. 오스트리아 카르텔 법원(Kartellgericht)은 피혁 가공 및 기능성 코팅 분야 사업자인 Stahl Lux사가 Clariant사의 피혁화학사업 부문을 인수하면서 심사완료 전 단독지배권(sole control)을 취득하였다는 이유로 18만 5천 유로의 과징금을 부과를 결정하였음

ㅇ 특히 주목할만한 사건은 2018. 4. 집행위원회의 Altice 사건임

• 2015. 4. 20. Altice는 PT Portugal과의 기업결합을 신고하면서 집행위원회로부터 조건부 승인을 받았는데, 2017년 집행위는 Altice가 집행위의 심사가 완료되기 전, 심지어 일부의 경우에는 집행위에 신고하기도 전에 인수작업을 진행한 것을 확인하고 심사보고서를 발송하였음

• 당시 집행위는, 특히 다음 두 가지를 문제삼았음: 1) 인수계약에서 Altice가 PT Portugal에 대해 결정적인 영향력을 행사할 수 있는 법적 권리를 취득한 점. 예컨대 PT Portugal에 대해서 Altice가 거부권(Veto)을 취득한 점; 2) 특정한 경우에, Altice가 PT Portugal에 대해 결정적인 영향력을 행사한점. 예컨대 PT Portugal에 대하여 어떻게 마케팅 캠페인을 진행할지 지시를 내리고, PT Portugal의 상세한 상업적인 민감한 정보들을 비밀보호협약의 프레임워크 밖에서 요구하고 취득한 점 등

• 2018. 4. 24. 집행위는 Altice의 행위의 위법성을 확인하고 건점핑으로는 사상 최대인 1억 2천 5백만 유로 상당의 과징금을 부과하였음

ㅇ 그러나 적극적인 규제에 비하여 합법적인 행위와 불법적인 행위를 가르는 구체적인 가이드라인이 없어서 사업자들에게 법적 불확실성을 초래하고 있다는 문제제기가 꾸준히 이뤄져왔음

• 이런 배경에서 이번 판결은 ‘지배력(control)의 변동’이라는 구체적인 판단기준을 제시하여 법적 확실성을 높였다는 점에서 의의가 있음

• 또한 이번 ECJ의 판결에 더해 집행위의 Altice 결정문이 발표되면 앞으로 사업자들에게 더 분명한 가이드를 제공해줄 수 있을 것으로 기대되고 있음

ㅇ 다만 이번 ECJ 판결에도 불구하고 여전히 불법과 합법의 모호한 경계선상에 있는 여러 쟁점들이 남아있으며 이들에 대해서는 계속하여 논의가 진행될 것으로 보임

• 피취득회사의 기업가치를 보존하기 위해 필요한 조치들과 이러한 목적을 넘어서 취득회사에 피인수회사의 전략적 운영에 관여할 능력을 부여하는 조치들 사이의 구분

• 위 Cannon 사건과 같이 제3자를 이용한 취득행위(warehousing)의 경우 피취득회사가 여전히 독립적으로 남아있고 그의 지배권에는 아무런 변동이 없는 경우 건점핑으로 볼 수 있는지 여부

• 결합 관련 거래의 급부 중 상당부분 또는 전부를 사전에 지급하는 경우 이를 사전적으로 지배권을 주는 것으로 볼 수 있는지 여부

• 기업결합의 준비행위로서 피취득회사의 사업양상, 예컨대 IT 시스템, 임직원 구성, 사업범위 등이 변화하는 경우 건점핑에 해당하는지 여부 등

※ 참고자료

Case C-633/16, Ernst & Young v Konkurrencerådet,, ECLI:EU:C:2018:371

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202404&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=81243

AG Wahl’s Opinion, Case C-633/16, Ernst & Young v Konkurrencerådet, ECLI:EU:C:2018:23

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=198531&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=81243

Autorité de la concurrence’s Press Release, The Autorité de la concurrence fines the Altice group 80 million euros for the premature completion of two mergers notified in 2014 (8 November 2016)

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?lang=en&id_rub=630&id_article=2900

European Commission’s Press Release, Commission fines Altice €125 million for breaching EU rules and controlling PT Portugal before obtaining merger approval Brussels (24 April 2018)

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-3522_en.htm

Stephen Wisking, Kyriakos Fountoukakos, Kristien Geeurickx, CJEU guidance on gun-jumping: does the measure contribute to a change of control over one of the merging companies? Lexology Newsfeed (1 June 2018)

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f56d9f49-ca6e-4975-a10e-aad6ecb2e475&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=Lexology+subscriber+daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2018-06-05&utm_term=

Thomas Wilson, AG Wahl in EY/KPMG – the latest on gun-jumping, Kluwer Competition Law Blog (19 January 2018)

http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2018/01/19/ag-wahl-eykpmg-latest-gun-jumping/

Thomas Wilson, The ECJ provides welcome guidance on the stand-still obligation in mergers, Kluwer Competition Law Blog (5 June 2018)

http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2018/06/05/ecj-provides-welcome-guidance-stand-still-obligation-mergers/

Wolf Theiss, Austrian cartel court imposes fines in two separate cases for early implementation of Mergers, Lexology Newsfeed (April 19 2018)

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=a9193cef-f3ad-42d2-bb31-4d248beded7f

※ 작성에 도움을 준 ICR센터 최지필 연구원께 감사드립니다.

2. 집행위원회, 온라인 플랫폼 거래에서의 공정성과 투명성 촉진에 관한 규칙 제안서 발표

☐ 개요

ㅇ 2018. 4. 26. 집행위원회(European Commission)는 ‘온라인 중개 서비스 이용 사업자를 위한 공정성과 투명성 촉진에 관한 규칙(Regulation)' 제안서를 발표함 (Regulation on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services)

• 이번 규칙은 온라인 중개 서비스, 즉, 플랫폼 서비스 사업자들과 이용 사업자들의 관계를 중심으로 거래의 공정성과 투명성 확보를 위한 복수의 의무사항들을 규정하고 있음

• 차별적 취급, 정렬순서 결정, 거래 데이터 활용 등 문제되는 행위를 규제하기보다는 구체적인 설명의무를 부과하는 방법 등으로 신중한 접근을 취하고 있다는 점이 특징

☐ 배경

ㅇ 2015년 온라인 플랫폼 서비스(마켓플레이스, 앱스토어, 소셜네트워크 등) 이용 사업자들을 대상으로 실시된 공공의견수렴 절차(public consultation)에서 대다수의 사업자들은 플랫폼 사업자들이 부과하는 불균형한 거래조건으로 인해 겪고 있는 어려움을 호소하였음

• 이후 집행위는 디지털 단일시장 전략(Digital Single Market)의 일환으로 온라인 플랫폼과 이용 사업자들의 거래 실태에 관한 조사를 실시하였으며, 규제영향평가를 거쳐 이번의 규칙 제안서를 발표하게 되었음 (Proposal, pp.6-9)

ㅇ 집행위원회는 제안서 설명문에서, 플랫폼 사업에서는 집적된 데이터로 인해 발생하는 직간접적인 네트워크 효과로 인해 소수의 사업자들만 성공하게 되고 이들은 사실상 시장과 소비자들에 대한 문지기(gatekeepers)로서 역할하게 된다는 점을 지적

• 온라인 소매업체나 앱 개발자들과 같은 플랫폼 이용 사업자들은 보통 영세하기 때문에 플랫폼 사업자들과의 관계에 있어서 상대적으로 불균형한 의존적인 지위에 있게 되고, 플랫폼 사업자들의 우월적인 협상력은 다양한 불공정거래행위*로 이어질 가능성을 안고 있음 (p.1)

* 예컨대, 거래조건의 고지 없는 변경, 특별한 설명 없이 상품 목록에서 제외하거나 계정이용을 중단시키는 조치, 상품 및 서비스 정렬순서를 불투명한 기준에 따라 결정, 불투명한 조건으로 플랫폼 이용으로 생성된 사업자들의 데이터에 접근 및 활용, 불투명하게 특정 상품(플랫폼 자사 상품)을 우대하거나 최고혜택대우 보장을 요구하는 행위 등 (p.2)

ㅇ 집행위는 위와 같은 문제점들이 기존의 EU 법제를 통해서는 다루어질 수 없고, 회원국들의 법제는 형식과 내용이 상이한 문제점이 있다고 하면서 새로운 입법의 필요성을 설명함

• TFEU 제102조를 적용하기 위해서는 시장지배적 지위가 요구되지만 플랫폼 사업자들의 경우 반드시 그러한 지위를 갖고 있는 것은 아니고, 불공정한 상행위에 관한 지침(Unfair Commercial Practices Directive 2005/29/EC) 및 불공정 계약조건에 관한 지침(Unfair Contract Terms Directive 93/13/EEC)도 주로 사업자-소비자 관계를 다루고 있기 때문에 사업자-사업자 관계에 적용하는 데에는 한계가 있음. 허위 및 비교 광고에 관한 지침(Misleading and Comparative Advertising Directive 2006/114/EEC)은 사업자-사업자 관계를 다루고 있지만 광고행위에 한정되어 있음 (pp.2-3)

• 플랫폼-사업자 간 거래에서의 투명성과 공정성 확보는 디지털 단일시장 전략의 핵심 내용을 이루는 것이고, 온라인 서비스는 본질적으로 초국경의 성격을 갖고 있으며, 현재 각 회원국들의 상이한 국내법으로 인해 단일시장의 분절화가 나타나고 있다는 점을 고려할 때, 해당 이슈를 다루기 위한 EU차원의 조치가 필요함 (법적 근거는 TFEU 제114조) (p.4)

• 식료품 공급망 사례에서 보듯 자율규제(SCI)만으로는 공정한 시장을 만들어내는 데에 분명한 한계가 있으므로 입법적 조치가 필요하며* 플랫폼 및 검색엔진 서비스의 초국경적인 특성과 낮은 컴플라이언스 비용 및 법적 확실성 증진 등의 측면을 고려할 때 그 입법의 형태는 EU 전역에서 직접 적용・원용될 수 있는 ‘규칙(Regulation)’ 형태가 적절함(TFEU Art.288) (p.4-5)

* 이상윤, 집행위원회, 식료품 공급망에서의 불공정거래행위에 대한 지침 제안서 발표, ICR 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈13, 2018.5.2. 참조

☐ 주요 내용

ㅇ 목적

• 이번 규칙은 디지털 시장에서의 투명성과 공정성을 확보하기 위한 조치들을 담고 있으며, 플랫폼 사업자들에게 분쟁해결메커니즘(Dispute Resolution Mechanisms)을 마련할 의무를 부과하고 있음

• 규칙은 이러한 일련의 조치들을 통해 공정하고, 예상 가능하고, 지속가능하며, 신뢰할 수 있는 온라인 비즈니스 환경의 조성을 목표로 하고 있으며, 동시에 EU 전역에 걸친 온라인 플랫폼을 둘러싼 혁신 주도 생태계의 유지와 촉진을 목표로 하고 있음

ㅇ 범위

• 이번 지침은 EU에 설립되어 있거나 EU의 소비자들에게 상품과 서비스를 제공하는 플랫폼 사업자 및 검색엔진 사업자를 대상으로 하고 있음 (Art.1(2))

• 온라인 중개 서비스(online intermediation services), 즉, ‘플랫폼 서비스'의 개념적 모호성을 해결하기 위하여 기존의 ‘정보사회서비스(information society services)' 개념정의를 원용(Art.1(1)(b), Directive No.2015/1535)하고, 이에 더해 두 가지 요건을 만족시키도록 함: ①이용 사업자들과 소비자들의 직접적인 거래를 촉진할 것, ②이용 사업자들 및 소비자들과의 계약관계에 기초할 것 (Art.2(2)(a)-(c))

• 이러한 개념 정의에는 마켓플레이스, 앱스토어, 소셜네트워크가 포함되지만 검색엔진은 포함되지 않음. 검색엔진 서비스(online search engine)는 별도로 규정 (Art.2(5))

ㅇ 플랫폼 사업자의 의무사항

• 1) 거래조건(Terms and conditions, T&C)*: 명확해야하고, 모호하지 않아야 하며, 쉽게 이용가능해야 함 (Art.3(1)(a),(b)). 플랫폼 사업자가 거래조건(T&C)을 변경하고자 할 때에는 이용 사업자에게 최소 15일 전에는 고지해야 함 (Art.3(3))

• 이러한 사전고지의무는 특히 앱 개발자가 앱스토어의 API와 관련된 거래조건 변경에 맞추어 자신들의 앱을 적응시키기 위해 필요한 조치로 볼 수 있음

* 거래조건(T&C): 이름과 형식 여하를 불문하고, 온라인 중개 서비스 사업자와 이용 사업자의 계약 관계를 규율하면서 궁극적으로 온라인 중개 서비스 사업자에 의해 결정되는 모든 거래 조건들을 말함 (Art.2(10))

• 2) 서비스 제공의 중단 또는 계약의 해지(suspend and terminate): 플랫폼 사업자는 서비스 제공의 중단 또는 계약의 해지 결정을 위한 객관적인 근거들(objective grounds)을 거래조건(T&C) 상에 마련해두어야 하고 (Art.3(1)(c)), 중단 또는 해지를 결정한 때에는 지체하지 않고 이용 사업자에게 그러한 결정에 이르게 된 구체적인 사실들 또는 정황들, 거래조건 상의 객관적 근거들 등을 포함한 이유를 제시하여야 함 (Art.4)

• 이러한 의무는 특히 플랫폼 사업자가 자신의 앱과 경쟁하는 앱을 앱스토어에서 제거해버리는 경우(예컨대, Unlockd v. Google 사례)를 줄일 수 있을 것으로 기대됨

• 3) 정렬순서(ranking): 플랫폼 사업자는 상품 및 서비스의 정렬순서를 결정하는 주요 요인들(parameters)과 이러한 요인들의 상대적 중요성을 설명하는 이유들을 거래조건(T&C) 상에 마련해두어야 하고, 특히 보수의 지급(remuneration)이 정렬순서에 영향을 미치는 경우에는 그 가능성과 효과에 대한 설명을 거래조건(T&C) 상에 마련해두어야 함 (Art.5(1)). 검색엔진의 경우에는 정렬되는 웹사이트와 계약관계가 없기 때문에 정렬순서를 정하는 주요 요인들을 이용 사업자들이 공공으로 쉽게 접근할 수 있도록 해야 함 (Art.5(2))

• 이러한 의무는 ‘소비자를 위한 뉴딜(New Deal for Consumers)’ 제안에서 담고 있는 ‘플랫폼, 검색엔진 사업자들의 소비자에 대한 정렬순서 결정요인 및 광고 검색결과 공개 의무'를 보완하는 것으로 이해할 수 있음 (Proposal, p.3)

• 4) 특별취급(differentiated treatment): 수직적으로 통합된 플랫폼 사업자, 즉, 자신의 온라인 중개 서비스를 통해 자신의 상품 또는 서비스를 소비자에게 제공하는 플랫폼 사업자는 그와 관련된 모든 특별취급, 예컨대 소비자 데이터에 대한 접근, 정렬순위, 이용료, 부수적 서비스에 대한 접근 등과 관련하여 특별하게 취급되는 사항들을 거래조건(T&C) 상에 기술해두어야 함 (Art.6(1)-(2))

• 5) 데이터 접근권(Access to data): 플랫폼 사업자는 특히 플랫폼을 통해 생성, 제공된 데이터들에 대한 플랫폼 사업자와 이용 사업자의 기술적, 계약적 접근권한에 관한 내용을 거래조건(T&C) 상에 기술해두어야 함(Art.7(1)). 이러한 기술 내용에는 최소 플랫폼 사업자의 데이터 접근권 여부, 이용 사업자의 자신 또는 타인이 생성한 데이터에 대한 접근권 여부 등이 포함되어야 함 (Art.7(2))

• 이러한 의무는 특히 아마존(Amazon)과 같은 플랫폼 사업자들이 자체적으로 생산할 상품을 결정하기 위해 이용 사업자들에 의해 생성된 막대한 양의 판매 데이터를 이용하는 경우를 겨냥한 것으로 볼 수 있음

• 6) 최고혜택대우 보장 관련: 이용 사업자가 해당 플랫폼 외에 다른 경로로 동일한 상품과 서비스를 판매하면서 소비자들에게 다른 (더 유리한) 조건을 제시하는 행위를 제한하고자 하는 경우(최고혜택대우 보장 조항. 이른바 “most favoured nation clauses”)에는 그러한 제한에 대한 경제적, 상업적 또는 법적 고려사항들이 포함된 근거를 거래조건(T&C) 상에 포함시켜야 함 (Art.8(1)). 그러나 집행위는 이러한 의무사항이 다른 연합법 또는 국내법의 적용에 영향을 주는 것은 아니라고 하면서 (Art.8(2)), 최고혜택대우 보장 조항이 여전히 경쟁법 등 다른 규제의 대상이 될 수 있음을 밝힘

ㅇ 구제수단 관련

• 이번 규칙은 위반행위 발생 시 이용 사업자들에게 효과적인 구제수단을 제공해주도록 요구하고 있음. 예컨대, 플랫폼 사업자들에게 이용 사업자들의 고충을 처리할 수 있는 내부 시스템(internal complaint-handling system)을 설치하도록 하고 (Art.9), 분쟁시 중재할 수 있는 중재기관(mediators)을 거래조건(T&C)에 지정해두도록 하는 한편 (Arts.10-11), 대표기구 또는 협회 및 공공기구들에게 규칙을 위반한 플랫폼 사업자에 대한 제소권을 부여하도록 함 (Art.12)

☐ 의의 및 시사점

ㅇ 이번 규칙 제안서는 플랫폼-사업자 거래에서 의존적 지위에 있는 이용 사업자들을 위해 거래조건의 투명성을 강화하는 여러 조치들을 규정하고 있으나, 플랫폼 사업자의 행위 자체를 규제하고 있지는 않음

• 예컨대, 수직적 통합된 플랫폼 사업자가 자신의 상품 및 서비스를 어떻게 특별취급하는지에 대해서 구체적으로 밝히도록 하고 있지만, 그러한 차별적 취급행위 자체를 금지하고 있지는 않음

• 차별적 취급 외에도, 정렬순서(ranking), 데이터 접근, 최고혜택대우(MFNs) 등의 경우에도 투명성을 강화하는 법적 의무를 부여하는 데 그치고 있음

ㅇ 집행위가 이렇게 제한적인 신중한 접근법을 취한 이유는, 1) 현재 차별취급이 문제되는 대부분의 경우는 아마존, 구글, 페이스북과 같이 플랫폼에게 시장지배적 지위가 있는 경우로 한정되고 있으며, 2) 자칫 과도한 규제로 플랫폼의 혁신을 저해할 수 있다는 우려를 고려했기 때문인 것으로 보임(Bostoen, 2018)

• 즉, 좀 더 규제적인 조치를 취하기 전에 투명성 보장 조치의 효과를 테스트해보는 것으로 보임

ㅇ 이번 지침은 플랫폼 사업자의 우월적 지위 남용행위에 대한 유럽연합의 대응 방향과 시각을 가늠해볼 수 있다는 점에서 의의가 있음

• 아직 제안서 단계지만, 유럽연합의 입법기구인 의회(European Parliament)와 각료이사회(Council of the European Union)의 입장을 고려할 때 향후 전망은 긍정적으로 보임

※ 참고자료

Daniel Mandrescu, Online platforms and refusal to deal – Unlockd vs. Google- a seminal case in the making? CoRe Blog (18 May 2018)

http://coreblog.lexxion.eu/online-platforms-and-exclusionary-abuses-unlockd-vs-google-a-seminal-case-in-the-making/

Friso Bostoen, The Commission proposes a Regulation on platform-to-business trading practices, CoRe Blog (25 May 2018)

http://coreblog.lexxion.eu/the-commission-proposes-a-regulation-on-platform-to-business-trading-practices/

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on better enforcement and modernisation of EU consumer protection rules COM(2018) 185 final

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1523880940100&uri=COM:2018:185:FIN

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services COM(2018) 238 final

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/regulation-promoting-fairness-and-transparency-business-users-online-intermediation-services

3. 이탈리아 경쟁법상 경제적 의존 남용행위의 규제

☐ 개요

ㅇ 이탈리아 하도급법(Legge 18 giugno 1998, n. 192, Disciplina della subfornitura nelle attività produttive) 제9조는 경제적 의존 남용행위에 대해 규정하고 있음

• 제1항은 경제적 의존도를 평가할 때는 권리와 의무의 과도한(eccessivo) 불균형 여부, 적절한 대안의 현실적인 가능성 등을 고려한다고 규정하고 있고, 제2항은 남용행위의 유형을 예시하고 있음 (독일, 프랑스, 스페인 등 주변국들과 유사)

• 제3의2항(Art.9(3bis))에 따라 시장경쟁의 보호와 관련이 있는 경우 경쟁당국(Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM)도 집행권한을 행사할 수 있음

ㅇ 제9조: 경제적 의존의 남용행위(Abuso di dipendenza economica)

• 제1항: 하나 또는 둘 이상의 사업자가 자신의 거래상대방 또는 공급업체의 경제적 의존 상황을 남용하는 행위는 금지된다. 경제적 의존이란 어떤 사업자가 다른 사업자와의 상거래 관계에 있어서 권리와 의무 간 과도한 불균형(un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi)을 결정할 수 있는 상황으로 본다. 경제적 의존은 남용행위를 당한 사업자가 해당 시장에서 적절한 대안(alternative soddisfacenti)을 찾을 수 있는 실제 가능성을 고려하여 평가된다.

• 제2항: 남용행위에는, 판매 또는 구매의 거절(rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare), 정당화될 수 없는 부담 또는 비차별적인 계약 조건의 강제(imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie), 체결된 상거래 관계의 임의적인 단절(interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto) 등이 포함된다.

• 제3항: 경제적 의존성을 얻기 위한 어떠한 협약도 무효(nullo)로 본다. 보통법원(giudice ordinario competente)*이 경제적 의존의 남용 사건을 판단하고 금지명령과 손해배상 명령을 내린다. * giudice ordinario: 민사, 형사법원 등을 말함 (행정법원 제외)

• 제3의2항(3bis): 시장지배적지위 남용에 관한 경쟁법 조항(Art.3, della legge 10 ottobre 1990, n. 287)의 적용에 미치는 영향 없이, 경쟁당국은 시장 경쟁의 보호와 관련이 있는 경우(rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato), 제3자의 신고에 의해 또는 직권으로 경제적 의존 남용행위를 조사하여 남용행위를 한 사업자에 대해 경쟁법상의 시정조치 및 과징금 (Art.15, della legge 10 ottobre 1990, n. 287) 처분을 할 수 있다. 대금결제 지연방지에 관한 법률(decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231)을 위반하여 거래상대방, 특히 중소사업자에 대해 피해를 주는 행위가 광범위하게 반복해서(diffusa e reiterata) 이뤄지는 경우, 경제적 의존에 대한 입증 없이 남용행위가 인정된다.

☐ 관련 쟁점

ㅇ 적용범위

• 그동안 해당 규정의 적용범위에 대해서는 많은 논란이 있어 왔으며 법원의 판결 역시 혼선을 보여 왔음(Falce, 2015: 3-4). 예컨대, ① 제9조는 계약자유의 일반원칙에 대한 예외이므로 법에 명시된 하도급 관계에 한해서만 제한적으로 적용되어야 한다는 입장(Tribunale di Roma, sez. 10 civile, 4 July, n.14381), ② 제9조가 경제적 의존 지위에 있는 사업자에게 법적 보호를 제공함으로써 계약 관계에서의 신의와 공정성에 대한 일반원칙을 표명한 것이라고 보는 입장(Tribunale di Roma, sez. 3 civile, 22 January 2014, n.1545), ③하도급과 유사한 수직적 생산관계에 적용될 수 있다는 절충적 입장(Tribunale di Roma, sez. 3 civile, 5 February 2008, n.2688) 등

• 오늘날에는 모든 계약관계에 적용된다는 견해가 주류를 이루고 있음 (Renda et al., 2014: 52). 대법원(Corte Suprema di Cassazione)도 Obiter Dictum 사건에서 제9조는 하도급 관계에 한정되지 않고 모든 계약관계에 적용되는 것으로 보았음 (Corte di Cassazione, Sezioni unite, 25 Novembre 2011, n.24906)

ㅇ 경제적 의존상황

• 법문상, 경제적 의존 상황이 인정되기 위해서는 두 요건이 충족되어야 함: ‘당사자간 권리와 의무의 과도한 불균형(un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi)’과 ‘적절한 대안을 찾을 실제 가능성(della reale possibilità ... di reperire sul mercato alternative soddisfacenti)의 부재’

• ‘권리/의무의 불균형’에 대한 판단 기준은 각 하급 법원별로 상이함. 엄격한 경제적 관점을 취하면서 총 투자비용과는 상관없이 오직 회수될 수 없는 매몰비용의 크기만 고려하여 권리/의무 간 불균형이 인정되지 않는다고 판단한 사례도 있고, 경제적 맥락을 배제한채 오직 법적 관점에서 양 당사자 모두에게 계약해지권이 인정되는 경우 대등한 지위에 있다고 판단한 사례도 있음. 한편 계약해지권이 있고 대등한 지위에 있다는 것만으로 경제적 의존상황의 가능성이 배제되는 것은 아니며 법적 권리에도 불구하고 사실상(de facto) 경제적 의존상황이 되는 경우가 있다고 본 사례도 있음. 나아가 ‘과도한 불균형’의 효과에 대한 분석은 불필요하고 다만 그러한 가능성만 있으면 충분하다고 판단한 사례도 있음 (Falce, 2015: 5)

• ‘적절한 대안의 부재’는, 법원 판결례에 따르면, 객관적 관점에서 다른 대안이 없는 상황, 그리고 주관적 관점에서 다른 목적으로는 재사용될 수 없는 기존 투자로 인해 사실상 대안을 기대하기 어려운 상황 등에서 발생함. 또한 사업자가 활동하고 있는 관련 시장의 상황과 해당 사업자가 처한 구체적인 여건 등이 고려됨 (Falce, 2015: 5)

• 법문상 위 두 가지 요건 외에도 사건에 따라 다양한 요소가 고려됨. 예컨대 거래거절의 경우, Bari지방법원은 해당 계약관계의 특성뿐만 아니라 거래관계의 지속기간에 대한 고려도 이뤄져야 한다고 판단하였음. 그러나 반드시 거래관계가 장기여야 한다는 뜻은 아니며 단기 거래에서도 경제적 의존상황이 인정될 수 있다고 보았음(의류소매점의 주요 공급업체에 대한 경제적 의존상황이 문제된 사례로, 임박한 시즌세일에 한정된 단기간의 의존이었지만 경제적 의존상황을 인정) (Falce, 2015: 6)

ㅇ 남용행위

• 남용행위는 객관적 신의칙(buona fede oggettiva) 위반에 이르는 행위를 의미함. 이탈리아 대법원은 우월적 사업자가 자신의 계약자유의 권리를 행사함에 있어서 객관적 신의(buona fede oggettiva), 성실(reciproca lealtà di condotta), 공정성(principio di correttezza) 같은 일반원칙들을 존중해야 할 의무가 있다고 판시하면서 그 내용을 구체화하였음(Corte di Cassazione, sez. III, 18 September 2009, n.20106)

• 제2항에 언급된 행위 유형들은 예시에 해당하며 열거되지 않은 행위도 남용행위가 될 수 있음. 예컨대, 우월적 사업자가 기간의 정함이 없는 계약에서 해지권을 행사하는 경우에도 남용행위가 성립할 수 있고(단, 거래상대방에게 사전에 최고하고 거래상대방이 해당 시장에서 적절한 대안을 찾을 수 있는 가능성을 주는 경우에는 남용행위에 해당하지 않음), 우월적 사업자가 자의적으로 거래관계를 갱신하지 않는 결정을 하고 정당하게 해당 거래관계에 의존하고 있던 거래상대방이 이를 예상하지 못한 경우 그러한 결정도 남용행위에 해당할 수 있음 (Falce, 2015: 6)

• 각급 법원의 사례들을 살펴보면, 의존적 사업자가 그동안 투자한 비용을 회수할 수 없게 만드는 일련의 조치들, 예컨대 유통시스템 내의 기존 유통(소매)사업자가 사업하고 있는 지역에 새로운 유통(소매)사업자를 포함시키는 행위 또는 제조업체가 자신이 직접 시장에 판매하는 가격보다 높은 재판매가격을 하류시장의 사업자에게 강요하는 행위 등도 경제적 의존 남용행위가 될 수 있음 (Falce, 2015: 7). 또한 아무런 정당화 사유 없는 공급물량의 급격한 감축도 자의적인 거래 중단(interruzione arbitraria)에 해당하여 경제적 의존 남용행위에 해당할 수 있음 (Falce, 2015: 7)

• 경쟁당국(AGCM)에 의한 공적집행이 이뤄지기 위해서는, 문제된 행위가 남용에 이르고 거래상대방에게 피해를 미치는 것에 더하여 시장경쟁에 미치는 영향, 즉, 시장경쟁 보호와의 관련성이 추가로 요구됨

ㅇ 경쟁당국을 통한 공적집행 - 시장지배적지위 남용행위와의 관계

• 해당 규정(Art.9)은 원래 계약법적인 관점에서 마련된 것이었기 때문에 초기에는 하도급 계약 당사자들이 해당 규정을 원용하는 방식으로만 법 집행이 이뤄졌으며, 주로 상공회의소(Camera di Commercio)의 중재 과정에서 해당 규정이 원용되었다고 함 (Renda et al., 2014: 52)

• 이후 2001년 법 개정(Legge 57/2001)에 의해 보통법원의 관할권이 확립되는 한편(제3항), (독일과 프랑스처럼) ‘시장경쟁의 보호와 관련 있는 경우’에 한하여 경쟁당국이 조사 및 처벌할 권한을 부여받게 되었음(제3의2항)

• 법문상 ‘경쟁보호 관련성이 있는 경제적 의존 남용행위’는 시장지배적지위 남용행위의 적용범위를 넘는 경우에도 인정될 수 있는 것으로 보이나, 아직 둘의 경계가 대법원 판례 등으로 명확히 구별된 것은 아닌 것으로 보임 (다만 Google v. Attrakt 사건에서 밀라노 지방법원은 경제적 의존 남용행위의 판단 과정에 시장지배적지위 남용행위 여부를 판단하기 위한 고려 사항들이 모두 흡수되어 있다(interamente assorbito)고 하면서 후자에 대한 판단을 하지 않았음)

• 경쟁당국의 공적집행에 회의적인 의견에 반하여, 필수설비 이론 또는 필수거래상대방 이론(contraente obbligatorio)*의 시각에서, 하도급법 제9조(경쟁보호 관련성이 있는 경제적 의존 남용행위)를 활용하면 시장지배적 사업자가 중간재에 대한 접근을 거절하거나 사업활동을 방해하는 경우에 대한 경쟁법 적용의 지평을 확장할 수 있다는 긍정적 의견도 있음 (Falce, 2015: 8-9)

• 그동안 경쟁당국(AGCM)은 제3의2항의 권한 행사에 소극적인 모습을 보여왔으나(입법 당시에도 부정적 입장을 취했던 것으로 알려짐), 최근 처음으로 집행을 시도하는 등 기존 입장에 변화를 보이고 있음 (2016년 AGCM v. Hera SpA 사건 참고)

* “필수거래상대방(partenaire obligatoire)”은 프랑스 경쟁법에서 처음 유래한 개념으로서, 고객 또는 공급업체가 경제적으로 의존되어 있으며 다른 동등한 대안을 갖고 있지 못한 수직적 상황에서 해당 사업자의 경쟁법상(L.420-2) 지배적 지위를 인정하는 이론. 프랑스 1심 법원은, 법적독점을 누리는 철도사업자의 차별적 취급행위가 문제된 Deutsche Bahn 사건에서 고객들의 해당 공급업체에 대한 경제적 의존 지위를 인정하면서 시장지배적 지위의 존재를 인정한 바 있음 (Deutsche Bahn, CFI Oct. 21, 1997, 1997 ECR II-1689, ¶57. “하류 시장의 서비스가 법적 독점의 대상이 되면서 서비스를 찾는 이들을 그 공급업체에 대해 경제적 의존 지위에 놓이게 만드는 경우, 심지어 법적 독점 하에서 제공되는 그 서비스가 그 스스로 다른 상품들과 경쟁관계에 있는 어떤 상품과 관련이 있다고 하더라도, 해당 시장에서의 지배적 지위의 존재가 부정될 수 없다.”). 유럽연합 차원에서 필수거래상대방 개념은 시장지배적 지위 남용행위의 적용 범위를 확장시키는 것이 아니라 (필수설비이론과 같이) 지배적 지위와 남용을 나타내는 지표 중 하나로 이해되고 있음 (예컨대, Guidelines on the application of EEC competition rules in the telecommunications sector (1991/C 233/02), ¶82) 물론 회원국 국내법에서는 연합법상 시장지배적지위 개념보다 넓은 범위로 이해될 수 있음 (Ritter & Braun, 2015: 401-404)

☐ 사례

ㅇ 이하에서는 민사재판 사례인 Google v. Attrakt 사건(밀라노 지방법원)*과 이탈리아 경쟁당국의 첫 공적집행 사례인 Hera SpA 사건에 대해 살펴보도록 함**

* 민사사건의 경우 공적집행과는 다르게 상당한 양의 판례가 축적되어 있음. 동 보고서에서는 영문자료로 접근이 수월한 Google v. Attrakt 사건을 다루고 있음

** 이하 내용은 관련 보도물(영문)을 주로 참고하여 작성되었으므로, 세부적인 표현이나 구체적인 내용에 있어서는 원문(해당 판결, 결정문)과 다른 부분이 있을 수 있음에 주의할 것

1. Google v. Attrakt 사건 (2016)*

ㅇ Attrakt S.R.L(“Attrakt”)는 2011년 피렌체의 젊은 사업가들이 모여 만든 스타트업(start-up)으로서, 온라인 광고의 설계・개발・제공, 웹사이트 관리 서비스 제공 및 자신만의 검색엔진 서비스 운영 등의 사업활동을 하고 있었음

• Attrakt의 사업은 비교적 성공적으로 성장하였으며 구글(Google Ireland Ltd.)과 처음 계약을 체결할 당시 일일 평균 방문자 수가 1천 7백만에 달하였음

ㅇ 2011년 7-9월, Attrakt는 수익화를 위해 구글과 애드워즈(AdWords), 애드센스(AdSense) 계약을 체결하였음

• Attrakt는 구글 검색결과 상단에 노출되기 위한 몇 가지 검색 키워드를 구매하였고 (애드워즈 - 이용자가 해당 키워드를 검색하면 Attrakt의 이름이 구글 검색결과 상단에 나타나게 됨), 또 자신의 사이트에 구글이 광고 공간을 활용할 수 있게 해주고 그 대가로 구글이 클릭수와 방문자수를 고려하여 적정 비율로 계산한 수익을 배분받았음 (애드센스)

• Attrakt는 애드센스 수익을 늘리기 위해 애드워즈에 대한 투자 비중을 늘렸으며, 2012.12.에는 같은 달에만 320,000유로 이상을 투자할 정도에 이르렀음. 구글도 이에 호응하여 Attrakt를 “top AdWords partners”에 선정하고 웹사이트의 상품성을 개선하도록 여러 권고를 하는 모습을 보였음

ㅇ 2013.1.11. 구글은 Attrakt에게 애드센스 정책 위반을 통지하면서 Attrakt의 웹사이트에서 포르노물로 연결되는 링크를 삭제하도록 하였는데, 이후 Attrakt가 해당 링크를 즉각 삭제하였음에도 불구하고 2013.1.16. Attrakt의 애드센스 계정을 차단하였음

• 또한 구글은 Attrakt의 애드센스와 관련된 12월, 1월의 수익분(503,000유로 상당)을 지급하지 않았으며, 이로 인해Attrakt는 자금 부족으로 도산하게 되었음

ㅇ Attrakt는 계약 위반, 시장지배적 지위 남용 및 경제적 의존의 남용, 불공정 경쟁 행위 및 그에 따른 손해배상 등을 주장하며 구글을 밀라노 지방법원에 제소하였음

• 구글은 반대로 Attrakt가 애드센스 계약을 위반하였음을 주장

ㅇ 2016.5.5. 이탈리아 밀라노 지방법원은 구글이 Attrakt에 대해 계약을 위반하고 경제적 의존지위를 남용하였다고 판결하고 계약상의 대금지급 의무를 이행할 것(503,000 유로 상당)과 손해의 배상을 명령하였음(9백만 유로로 추정)

ㅇ 법원은 Attrakt가 구글에 대해 경제적 의존적 지위(dipendenza economica)에 있었고 구글은 이 사건 계약종료 행위로 그 지위를 남용하였다고 보았음

• 법원은, Attrakt의 유일한 수입원이 애드센스 수익이었고, 구글이 명백하게 Attrakt에 대해서 계약상 상당한 협상력을 갖고 있었으며, 구글의 갑작스러운 계정 차단과 애드센스 수익 미지급으로 인해 Attrakt는 재정증력에 심각한 제약을 받았고 이에 다른 사업파트너 또는 다른 대체수입원을 찾기 어려운 상황에 있었다는 점 등을 고려하였음

• 또한 구글의 이 사건 계약종료 행위에는 아무런 유효한 정당화 사유(즉, 이용약관의 위반에 대해 미리 경고하고 Attrakt가 확실하게 잘못을 시정할 수 있도록 하는 조치 등)가 없었다고 보았으며, 구글이 얻은 이익과 Attrakt가 받은 손해 사이에 정당화 될 수 없는 불균형이 있고 구글의 행위로 Attrakt가 심각한 피해를 받았음을 인정하였음

• 또한 구글의 갑작스러운 계약 취소는 구글이 계약을 수행함에 있어서 공정성이 부족했음을 보여준다고 언급

• 밀라노 지방법원은, 하도급법 제9조의 경제적 의존 남용은 인정하면서 시장지배적지위 남용 여부는 검토하지 않았음 (시장지배적지위 여부에 대한 판단은 경제적 의존 남용에 대한 판단에 이미 모두 흡수되어 판단된 것으로 보았음) (원문: “... all’allegazione attorea di una fattispecie d’illecito antitrust, il Collegio ritiene che l’abuso di posizione dominante sia interamente assorbito dalle diverse qualificazioni dell’illecito già riconosciute e accertate supra”, ¶9)

ㅇ 법원은 하도급법 제9조 위반 외에도, 민법상 관련 조항들의 위반을 확인하였음

• 민법 제1175조(Comportamento secondo correttezza) 및 제1375조(Esecuzione di buona fede): 최고 없는 계약관계의 해지가 비록 양 당사자들의 계약상 권리였다고 하더라도 구글의 우월한 경제적 지위를 고려할 때 구글은 이러한 권리를 반비례적인 방법으로 행사하였고 이는 권리남용으로 신의칙 위반에 해당

• 민법 제1341조 및 제1342조: 애드센스 계약 중 구글의 책임을 최근 12개월 간 구글이 Attrakt에 지불한 순수익의 125%로 제한한 조항은 억압적인 것으로 무효

ㅇ 현재 이 사건은 항소법원에 계류 중인 것으로 파악됨

• 보통 판례는 남용행위를 인정하기 위해 장기간의 거래관계를 요구하고 있으나 이 사건의 거래관계는 1년 반 정도 지속되어 장기간이라고 보기엔 어려운 측면이 있기 때문에 항소심에서 1심 판결이 인정되면 경제적 의존 남용의 법리에 미칠 영향이 적지 않다는 의견이 있음

• 법원은 (특별한 이유 설시 없이) 경제적 의존 남용이 인정되면 시장지배적지위 남용에 대한 판단은 필요하지 않다고 보았는데, 항소심은 둘의 관계에 있어서도 의미가 있을 것으로 보임

2. AGCM v. Hera SpA 사건 (2016)

ㅇ 2016. 11. 23. 이탈리아 경쟁당국(AGCM)은 처음으로 경제적 의존에 관한 하도급법 제9조를 집행하고 사업자의 법 위반을 확인하는 결정을 하였음

• 다만 AGCM은 경제적 의존 남용행위 문제를 정면으로 다루지는 않았으며, 제3의2항(3bis) 후단을 이용하여 경제적 의존상황에 대한 입증은 피해가는 방법을 선택하였음*

* 하도급법 제9조 제3의2항(3bis) 후단은 관련 EU지침(Directive 2000/35/EC, Directive 2011/7/EU)에 따라 국내법을 개정하면서 마련되었고, 대금결제 지연방지에 관한 법률(decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231)을 위반하여 거래상대방, 특히 중소사업자에 대해 피해를 주는 행위가 광범위하고 반복해서 이뤄지는 경우, 경제적 의존에 대한 입증 없이 남용행위를 인정한다고 규정하고 있음

ㅇ 이 사건의 피심인 Hera SpA(‘Hera’)는 이탈리아에서 가스 전기 등을 공급하는 사업자로서, 문제된 가스 공급 및 유통 시장에서 상당한 지위(시장 점유율 3위)를 보유하고 있었음

ㅇ Hera는 가스 계량기 입찰을 발주하였으며, 자신이 발주한 몇몇 입찰에서 반복적으로 대금결제 지연방지에 관한 국내법을 위반하여 120일의 대금결제기일 조건을 부과하였음

• Hera는 이탈리아의 에너지・가스 당국(AEEGSI)에 부과한 의무들을 준수하기 위하여 2013년 3월부터 2016년 11월까지, 40여 차례 조달입찰절차를 통해 가스 계량기를 구매하였고 대략 81개의 계약을 체결하였는데, 이 계약들에서 일방적으로 120일의 대금결제기일 조건을 부과한 것임*

• 이탈리아 법에 따르면 공기업 요건을 충족하는 Hera는 대금결제기일에 관하여60일 제한의 적용을 받는 상황이었기 때문에(Art.2, Art.3, Art.4(5)) 120일의 결제일은 국내법에 위반하는 것이었으나** 가스 계량기 공급업체들은Hera의 조건을 받아들이지 않을 경우 사실상 입찰절차에서 배제될 것을 우려하여 거절하지 못하였음

• 엔지니어링 사업자 단체인 ANIMA와 관련 가스 계량기 공급업체들은 법에 따른60일의 결제기일을 관철시키려고 노력하였으나 실패하였고 Hera는 반복하여서 기일에 대한 협상을 거절하였음

* Hera가 요구한 계약서에는 다음과 같은 문구가 삽입되어 있었음: “현재의 상관행상 공공기관들의 결제기일로서 제시되는 180일의 기간에 비하여 본 계약의 120일의 기간은 상당히 짧은 것임을 명시적으로 인정함"

** 이탈리아 대금결제 지연방지법(decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231)에 따르면, 원칙적으로 30일 이내에 대금결제가 이뤄져야 하고(Art.4(2)), 사업자 간 상거래의 경우에는 30일을 초과할 수 있지만 60일을 초과하는 경우에는 서면에 의한 명시적인 동의가 있어야 하며(Art.4(3)), 채무자인 발주자가 공공기관(pubblica amministrazione)인 경우에는 계약의 특수성과 관련해 정당한 사유가 인정되는 경우에 한해서만 대금결제일이 30일을 초과할 수 있으나 어떠한 경우에도 60일을 초과할 수는 없고 반드시 서면계약에 의해 이뤄져야 함(Art.4(4)). 관련법상 투명성 요건을 준수해야 하는 공기업(imprese pubbliche)의 경우에는 Art.4(2)의 기한이 2배로 바뀌어 적용됨 (Art.4(5))

ㅇ ANIMA는 Hera를 반복된 법 위반행위를 통한 경제적 의존 남용행위로 AGCM에 신고하였고, 2016. 3. 9. AGCM은 Hera의 법 위반에 대한 공식 절차를 개시하였음

• 2016. 9. 29. AGCM은 해당 위반행위를 확인하는 데 따른 공공이익이 크다는 점과 문제된 행위의 효과가 동의확약으로 치유되기에 적절하지 않다는 점 등을 고려하면서 Hera의 동의확약 신청을 기각

• 2016. 11. 23. AGCM은 Hera의 행위가 하도급법 제9조 제3의2항의 경제적 의존 남용행위에 해당함을 확인하고 Hera에게 80만 유로의 과징금을 부과하였음

• AGCM은 기본 과징금액을 애초 320만 유로로 산정하였으나 동법이 집행된 최초의 사건이라는 점을 고려하여 최종 과징금은 총액에서 75% 감경된 80만 유로로 결정하였음

ㅇ AGCM의 결정에서 주목할만한 부분들은 아래와 같음

• AGCM은 대금결제 지연행위의 경쟁 관련성은 문제된 지연행위가 “광범위하고 반복해서(diffusa e reiterata)” 이루어져야 한다는 요건을 통해서 반영된다고 보았음. 즉, 이 사건 행위는 상당히 많은 수의 입찰절차를 통해 3년 반의 시간동안, 입찰 조건, 계약 과정 전반에 있어서 체계적으로 이뤄졌다는 점에서, 단순히 개별 상거래에서만 관련성을 갖고 거래 당사자들이 참여하고 있는 해당 산업의 각 단계들에서 시장의 경쟁 촉진에 영향을 주지 못하는 단일한 지연행위와는 구별된다고 보았음

• 또한 보충적으로, 문제된 행위의 심각한 부당성은 신의와 공정한 거래에 관한 원칙에 위반하여 통상의 상관행으로부터 심각하게 벗어났는지 여부, 해당 계약의 상품 또는 서비스의 특성 등을 포함하여 사건의 모든 주변 상황에 의해 입증될 수 있다고 하면서, 이 사건 Hera의 행위는 공급업체들에 대하여 극도로, 명백하게 불공정한 행위라고 지적하였음(AGCM에 따르면, 일반적인 상관행상 대금결제기일은 평균 80일로 120일보다 현저히 짧았음)*

• 경쟁당국은 공정성과 명시적 동의라는 조건이 충족되면 60일 이상의 결제기일이 가능할 수 있다는 점을 인정하면서도 이 사건 행위에는 이러한 정당화 사유가 없다는 점도 지적하였음

* 혼동해서는 안되는 부분은, 대금결제 지연방지법을 적용할 때 통상의 상거래 관행은 고려대상이 아님. 즉, Hera가 제시한 계약서에서 나온대로 180일의 기일이 관행이었다고 하더라도 이와 관련 없이 120일의 요구행위는 법 위반이 되고, 따라서 적어도 법문상으로는 경쟁당국이 제9조 제3의2항을 적용하기 위해 별도로 행위의 심각성(상관행에서 심각하게 벗어났는지 여부)을 판단할 필요는 없었다는 것. 다만, AGCM은 대금결제 지연방지법 위반행위가 광범위하게 반복적으로 이뤄지는 경우 경제적 의존상황이 간주된다는 것은 법문상 명확하지만 남용행위에 대해서는 특별한 언급이 없기 때문에‘남용행위'에 대한 기존의 판례를 의식하면서 위와 같은 내용을 추가적으로 검토한 것으로 이해됨

☐ 의의 및 시사점

ㅇ 지금까지 살펴본 내용을 정리하면 아래와 같음

• 이탈리아 하도급법 제9조는 경제적 의존 남용행위에 대해 규정하고 있으며 해당 규정은 사적집행, 공적집행(시장경쟁의 보호와 관련이 있는 경우)이 모두 가능하고, (대법원 판례 및 주류적 견해에 따르면) 전 산업분야 모든 계약관계에 적용될 수 있음

• 경제적 의존상황은 당사자 간 권리와 의무의 과도한 불균형(예: 매몰비용의 크기, 계약해지권 등), 적절한 대안을 찾을 수 있는 실제 가능성(객관적, 주관적 가능성), 기타 여러 요소들(거래관계의 지속기간 등. 단, 반드시 장기일 것을 요구하지는 않고 단기적 거래에서도 인정될 수 있음)을 고려하여 판단됨. 단, 대금결제 지연방지법을 위반하는 행위가 광범위하고 반복적으로 이뤄지는 경우에는 경제적 의존상황이 있는 것으로 간주됨

• 남용행위란 행위유형에 제한 없이 객관적 신의, 성실, 공정성과 같은 일반원칙들을 위반하는 행위를 말함. 경쟁당국의 집행이 이뤄지기 위해서는 남용행위가 거래상대방에 미치는 피해 효과에 더하여 시장경쟁 보호와도 관련성을 가져야 함. 경쟁당국은 행위가 ‘광범위하고 반복적으로 이뤄진다는 점’을 경쟁관련성의 맥락에서 이해하고 있음

• 경제적 의존 남용행위와 시장지배적지위 남용행위와의 관계는 명확하게 정립되지 않았음. 다만, 일부 하급 법원의 판결은 전자에 대한 판단이 이뤄지는 경우 후자에 대한 판단은 이에 흡수된 것으로 보아 별도의 판단이 필요 없다는 입장을 취하고 있음 (아직 경쟁당국의 결정례는 없음)

ㅇ 2017. 3. 16. Giovanni Pitruzzella 위원장은 연례보고에서,

• 대규모 유통업이 성장하면서 소형 공급업체들에게 지위를 남용하는 경우가 많아짐에 따라 경제적 의존 남용행위 규제의 역할과 중요성이 증대되고 있다면서, 독일, 스페인 등을 비근한 사례로 언급

• 제9조의 첫 집행사례인 Hera 사건을 설명하면서, 비록 해당 조항의 해석과 적용에 있어서 결코 무시할 수 없는 어려움들이 있지만, 2011년 관련 법이 개정되면서 중소사업자에 대한 대금결제 지연행위의 경우에는 경제적 의존상황이 실제로 존재하는지 입증하지 않아도 되는 것으로 완화됨에 따라 이 조항을 사용할 기회가 주어지게 되었다고 언급

• 나아가 경쟁당국은 이러한 규제를 통해 불평등을 악화시키거나 시장의 기능에 대한 신뢰를 침해하는 행위를 제거하는 것이 목표라고 밝힘

ㅇ 이탈리아 경쟁당국의 집행이 우리의 법 집행에 주는 시사점

• 이탈리아 경쟁당국은 특히 경제적 의존상황(거래상 우월적 지위)의 인정에 대해 극히 신중한 입장을 갖고 있으며, 이러한 태도는 앞서 살펴본 프랑스, 독일의 태도와 같음

• 이는 ‘우리 공정거래법이 거래상 지위에 대한 충분한 개념정의 없이 사업규모에 상당한 차이가 있으면 관행적으로 인정하는 문제점이 있다’는 지적을 고려할 때 시사하는 바가 적지 않음(이황, 2016: 43)

• 또한 이탈리아 법에 따르면 경쟁당국이 개입할 수 있는 남용행위는 거래상대방에 대한 피해에 더하여 시장경쟁의 보호와 관련이 있는 경우로 한정되는데, AGCM은 행위의 광범위성과 반복성 요소를 이러한 시장경쟁 관련성이 구체화된 것으로 이해되고 있다는 점은 특기할만함

• 이러한 시각은, 우리 법 상 “공정거래저해성은 … 사회 및 경제 전반에 걸쳐 크고 광범위한 폐해를 야기하거나 일반화 내지 반복될 우려가 있어 이를 금지할 사회・경제적 필요가 큰 경우로 한정하여야”한다는 지적(이황, 2012: 237) 및 ‘공정거래법상 거래상 지위 남용행위(특히 B2C 관계)는 불특정 다수의 소비자에 대한 피해와 행위의 계속적 반복적 발생 가능성 등 거래질서와의 관련성을 가져야 한다’는 우리 대법원의 태도와도 유사함(2012두18325)

ㅇ 이탈리아의 경우 그동안 독일이나 프랑스, 스페인 등 주변국들의 관련 제도에 관심을 갖고 그 동향에 주의를 기울이는 모습을 보여왔으므로, 앞으로 독일의 EDEKA 사건* 등으로부터 영향을 받아 추가적으로 집행할 수도 있을 것으로 생각됨

• 공적 집행뿐만 아니라 사적 집행의 경우에도 경제적 의존 남용행위와 시장지배적지위 남용행위와의 관계를 다루는 법원의 판결들은 참고할 점이 많으므로, 이에 대한 지속적인 연구가 필요할 것으로 보임

* 이상윤, 독일 연방대법원, EDEKA 사건에서 거래상지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 판단을 지지, ICR 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈12, 2018.3.14.

※ 참고자료

이탈리아 하도급법 제9조(Art. 9, Disciplina della subfornitura nelle attività produttive)

http://www.agcm.it/normativa/concorrenza/5795-legge-18-giugno-1998-n-192-art-9-abuso-di-dipendenza-economica-disciplina-della-subfornitura-nelle-attivita-produttive.html

이탈리아 대금결제 지연방지법(decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231)

http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2002_0231.htm

이탈리아 대법원 남용행위 관련 판결(Corte di Cassazione, sez. III, 18 September 2009, n.20106)

https://www.unibo.it/sitoweb/carlo.berti/useful-contents/a5aaa4fe

김용중・이황, 대리점법의 문제점과 향후 과제, 법학연구 제57권 제2호 (2016)

http://www.riss.kr/link?id=A101902012

이황, 공정거래법상 단독의 위반행위 규제의 체계(Ⅱ) - 불공정거래행위로서의 거래거절행위의 위법성, 그 본질과 판단기준(판례를 중심으로), 경제법연구, 제9권 2호 (2010)

http://www.riss.kr/link?id=A82506785

이황, 공정거래법에서 ‘거래상 지위’의 개념과 판단기준, 법제연구 제51호 (2016)

https://www.klri.re.kr/kor/publication/pubReportSmallView_mobile.do?seq=57&tseq=1039&sseq=2855&gbn=J&typeCd=L

이황, FRAND 확약 위반과 특허위협(Hold-up)에 대한 공정거래법상 규제의 기준, 저스티스 제129호 (2012)

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Attrakt vs. Google, Judgment of the Court of Milan of 17 June 2016 (No. 7638/2016)

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