2018.10.01.
[유럽연합 경쟁법 동향 시리즈15]
집행위원회(EC), 전자상거래 시장에서의 재판매가격 유지행위(RPM) 제재
독일 경제부(BMWi), 남용행위 규제의 현대화에 관한 보고서 발표
* 단축 URL: https://bit.ly/3rUArS3
* 이번 보고서는 PDF 보기가 제공되지 않습니다.
이 상 윤
고려대학교 ICR센터 연구원
1. 집행위원회(EC), 전자상거래 시장에서의 재판매가격 유지행위(RPM) 제재
☐ 개요
ㅇ2018.7.24. EU 집행위원회(European Commission, ‘집행위’)는 소비자 전자제품 생산업을 영위하는 사업자들(Asus, Denon & Marantz, Philips, Pioneer)의 온라인 유통업체들에 대한 재판매가격 유지행위(Resale Price Maintenane, ‘RPM’)가 경쟁법(TFEU 제101조)*에 위반한다고 결정, 사업자들에 총 1억 1천 1백만 유로의 과징금을 부과하였음
* EU경쟁법에서 재판매가격 유지행위(특히, 최저가격 제한 및 가격고정)는 목적상 경쟁제한(by object, harcore restriction)으로서 곧바로 반경쟁적인 합의로 추정됨 (Art.4(a), Reg No.330/2010) (Whish & Bailey, 2018: 661-663)
ㅇEU차원에서는 15년만에 재판매가격 유지행위에 대한 법 집행이 이뤄진 것으로서, 최근 전자상거래 분야 시장조사 결과 및 회원국들의 동향을 고려할 때, 향후 이 분야에서의 경쟁법 집행은 더욱 활발해질 것으로 예상됨
☐ 배경
ㅇ 최근 집행위는 전자상거래 분야의 일부 사업자들을 대상으로 재판매가격유지, 판매지역 분할 행위에 대한 다발적인 조사를 실시해왔음*
2017.2 소비자 전자제품(이번 사건), 비디오 게임(게임 유통 플랫폼 사업자와 게임 개발사들이 합의로 판매지역을 분할했는지 여부), 호텔예약(Melia Hotels와 여행사들이 합의로 고객의 거주국에 따라 예약서비스를 차별적으로 제공했는지 여부) 부문 등을 대상으로 조사가 진행 중임을 발표
2017.6. 일부 상표권자들(Nike-바르셀로나 구단, Sanrio-헬로키티, Universal Studios-미니언즈, 슈퍼배드 등)이 합의로써 사용자들(licensee)의 국경 외 판매 또는 온라인 판매를 제한하면서 경쟁법을 위반했는지 여부에 대해 조사에 착수하였음
* 이번 사건 외 다른 사건들은 현재 진행 중
ㅇ 한편 2017.5.에는 디지털 단일시장 전략의 일환으로서 전자상거래 분야에 대한 2년간의 시장조사를 마치고 최종 보고서를 발표하였음(COM(2017) 229 final)
보고서는 재판매가격유지가 현재까지 전자상거래 시장에서 가장 광범위하게 퍼진 경쟁 제한행위이고(응답자의 42%가 가격제한을 받고 있다고 응답), 유통업체들 사이에서 가격 모니터링과 책정을 자동으로 처리하는 소프트웨어의 사용이 증가함에 따라 공동행위의 우려가 증가하고 있다고 지적하면서(유통업들의 2/3가 관련 소프트웨어를 사용하고 있다고 응답) , 향후 이에 대한 경쟁법 집행역량을 집중하겠다고 밝힌 바 있음(paras 13, 15, 32-33, 75)
ㅇ 위와 같은 배경을 고려할 때, 이번 결정은 앞으로 전자상거래 분야에서의 경쟁법 집행방향을 가늠해볼 수 있게 해준다는 면에서 중요한 의의를 갖고 있음
☐ 주요 내용
ㅇ 이번 사건에서는 소비자 전자제품을 생산하는 네 사업자들(Asus, Denon & Marantz, Philips, Pioneer)이 온라인 유통업체들의 소매가격을 권장가격 미만으로 하지 못하도록 제한한 행위가 문제되었음
특히 위 행위는 저가판매를 하는 온라인 유통업체들을 상대로 이뤄졌으며, 제조업체들은 협약 사항을 강제하기 위해 정교한 소매가격 모니터링 시스템을 사용하고 위반시 공급중단 등의 제재를 가하였음
ㅇ 각 사업자들의 구체적인 법 위반 사항은 다음과 같음
Asus의 경우, 2011-2014년, 독일과 프랑스에서, 컴퓨터 하드웨어와 노트북, 디스플레이 같은 일부 품목들의 소매가를 모니터링하였고, 소매가가 권장가격보다 낮을 경우 가격을 올리도록 요구하였음
Denon & Marantz는 2011-2015년, 독일과 네덜란드에서, 헤드폰과 스피커 같은 전자제품들에 대해 재판매가격 유지행위를 하였음
Philips는 2011-2013년, 프랑스에서, 주방용품, 커피머신, 청소기, 홈시네마, 전동칫솔, 헤어드라이어, 이발기기 등을 대상으로 같은 행위를 하였음
Pioneer의 경우, 2011-2013년, 재판매가격 유지행위에 더하여 국경간 판매까지 제한하면서 회원국들 간(독일, 프랑스 등 12개국) 소매가격을 각기 다른 수준으로 유지하였음
ㅇ 집행위는 위 사업자들의 행위가 경쟁법(TFEU 제101조)에 위반한다고 보고, 4개 사업자들에 대해 총 1억 1천 1백만 유로의 과징금을 부과하였음
특히 많은 온라인 유통업체들이 가격책정 알고리듬을 사용하여 자동적으로 경쟁사업자들의 소매가격에 가격이 맞추도록 하고 있었기 때문에 위와 같은 재판매가격 제한의 부정적 효과가 인터넷 시장에서 더욱 광범위하게 나타나게 되었다는 점을 지적하였음 (즉, 제조업체들의 권장가격이 다른 대형 온라인 유통업체들에게도 적용되어 소비자가격이 전반적으로 상승하게 되었다는 것)
ㅇ 한편 집행위는 사업자들 모두가 조사과정에서 사실관계와 법위반 사실을 인정하고 상당한 협력을 제공한 점을 참작하여 각각의 협력 정도 및 제공한 증거의 수준에 따라 기본과징금에서 40% (Asus, Denon & Marantz, Philips)에서50% (Pioneer)까지 감경을 해주었음
보통 이러한 감경은 카르텔 등 수평적 행위를 중심으로 이뤄져왔다는 점에서 수직적 행위에 대한 감경은 특기할 만한 부분으로 평가됨
☐ 의의 및 시사점
ㅇ 이번 결정을 통해 집행위원회는 그동안 온라인 상거래 분야 조사에서 드러난 결과들을 중요하게 고려하고 있음과 향후 관련 분야에 대한 적극적인 법 집행에 나설 것임을 보여주었음
특히 이번 결정은 ‘15년만의 재판매가격 유지행위 규제의 집행, 알고리즘의 효과 고려, 수직적 제한에서의 과징금 감경’이라는 세 가지 측면에서 주목할만함
1) 재판매가격 유지행위 규제
EU 차원에서는 2003년 야마하 사건(Case COMP/37.975 - PO/Yamaha) 이후 15년만에 재판매가격 유지행위(RPM)에 대한 집행이 이뤄졌다는 점에서 이번 사건은 특기할만함
그동안 재판매가격의 유지행위는 주로 독일, 프랑스 등 회원국 차원에서 꾸준한 관심을 받고 적극적인 집행이 이뤄져 왔음
특히 독일 경쟁당국(Bundeskartellmt)의 경우 재판매가격 유지행위 규제에 가장 적극적인 모습을 보여왔음 (OECD, 2018a: 5-6)
독일 경쟁당국은 2016년 주요 결정들을 통해서 과자, 커피, 맥주 분야의 27개 사업체들에 대해 총합 2억 6천만 유로 상당의 과징금을 부과하였고, 2017.7.21. 제조업체 Wellensteynd 유통업체들에 대하여 최저 재판매가격을 설정하고 가격할인을 금지하는 한편 온라인 판매를 금지한 행위 등에 대해 (Wellensteyn 및 이에 가담한 의류체인 P&C 등에 대하여) 총 1천 1백만 유로 상당의 과징금을 부과하였으며, 2017.7.12.에는 식료품 유통분야에서의 수직적 가격고정 행위에 대한 지침서(Guidance note)를 발표하기도 하였음
최근에는 법원의 적극적인 태도도 관찰되고 있음. 2018.2.28. 뒤셀도르프 고등법원은, 2015년 경쟁당국이 Melitta와 Rossmann 등 유통업체들이 로스트 커피의 소매가격을 고정한 행위에 대해 5백만 유로 상당의 과징금을 부과한 사건에서, 오히려 원 결정보다 높은 3천만 유로의 과징금 부과를 결정하였음
프랑스 경쟁당국 역시 독일과 함께 온라인 시장에서의 수직적 제한 행위에 대해 적극적인 조사를 벌여왔으며(OECD, 2018b: 7), 최근 2018.3.1.에는 벨기에 경쟁당국과 함께 수직적 합의와 관련하여 화장품 유통업체들을 현장조사 한 사실을 밝히기도 하였음
포르투갈 경쟁당국은 최근 2018년의 경쟁정책 운용방향(Competition Policy Priorities for 2018)을 발표하면서 디지털 환경에서의 조사역량을 강화하고 유통, 식료품 등 주요 분야에 대한 적극적인 시장조사를 통해 경쟁을 촉진시키겠다고 예고하고, 온라인 시장과 재판매가격 유지행위, 알고리즘을 통한 경쟁법 위반 등에 대해 당국이 높은 관심을 갖고 있음을 드러내었음(Ruiz, Pereira & Junqueiro, 2018)
회원국들의 움직임과 집행위의 동향에 비춰볼 때, 앞으로도 계속 EU 전 지역에서 온라인 상거래와 관련한 적극적인 법 집행이 이뤄질 것으로 예상됨
2) 알고리즘(Algorithms)의 효과
이번 사건에서 집행위는 구체적으로는 크게 두 종류의 알고리즘에 주목하였음
① 제조업체들이 사용한 온라인 (알고리즘 기반의) 가격 모니터링 프로그램 - 이를 통해 제조업체들은 유통채널에 있는 소매업체들의 가격을 쉽게 감시하고 각종 제한 조치들을 효과적으로 관철시킬 수 있었음
② 온라인 소매업체들이 사용하고 있는 알고리즘 - 이를 통해 판매가격이 자동적으로 경쟁사업자들의 가격에 맞게 조정되었는데, 이러한 메커니즘 하에서 가격 유지행위의 가격 상승 효과가 온라인 유통시장 전반에서 광범위하게 나타나게 되었음(수평적 효과). (다만, 이번 사건에서 소매업체들은 조사대상이 아니었으며, 집행위도 소매업체들이 사용한 알고리즘 자체가 불법이라고 문제삼은 것은 아님)
집행위가 조사대상 제품들의 소비자들뿐만 아니라 (사업자들의 가격 알고리즘에 따라) 다른 유사 제품의 구매자들까지도 광범위하게 영향을 받았다는 점을 지적하면서 알고리즘의 중첩되는 효과(aggravated)에 주목한 것은 특기할만한 부분으로서, 앞으로 경쟁법 집행에 있어서도 이에 대한 고려가 중요하게 다뤄질 것임을 시사함
최근 사업자들의 알고리즘 사용과 이에 대한 경쟁법적 평가의 문제는 EU와 회원국 모두에서 상당한 관심과 논의를 불러일으켜 왔음
EU의 경우, Vestager 위원은 2017.3.16 연설에서, 알고리즘의 강력한 효과와 이로 인해 다양한 경쟁상 문제점들이 발생할 수 있음을 강조한 바 있음. 즉, 자동 모니터링 시스템 및 가격 연동 시스템 등으로 사업자들이 좀 더 효과적으로 담합을 성립, 유지할 수 있게 되고 또한 수직적으로도 재판매가격 유지행위의 성립과 유지가 용이해지는 문제점 등이 있음을 지적하면서, 다른 한편 자동화된 컴퓨터 시스템을 통한 동조적 행위에 대한 경쟁법적 평가 문제를 거론하고 (사업자들의) 시스템 설계 단계에서부터의 경쟁법 준수 노력(competition by design)이 필요하다고 언급하였음
한편 프랑스와 독일은 2016.5.10. 공동연구 보고서 ‘경쟁법과 데이터’를 발간한 데 이어, 2018.6.19. ‘알고리즘과 경쟁법에 미치는 영향’에 관한 공동연구에 착수를 발표하였음. 당시 보도자료에서 두 당국은 보고서의 목적이 알고리즘의 경쟁 관련성을 분석하고 이에 대한 개념적 접근을 발전시키기 위함에 있다고 하면서, 특히 고도의 자동화 기술과 사물지능통신(machine-to-machine communication) 분야에 대해 관심이 있음을 드러내고, 덧붙여 알고리즘의 유형분류를 시도할 것이라고 밝혔음
최근 독일 독점위원회(Monopolkommission)는 2018.7.3. 발간한 격년 보고서를 통해 알고리즘 문제를 상세하게 다루고, 가격 책정 알고리즘의 사용이 공동행위 촉진 등 다양한 경쟁법적 문제를 야기할 수 있음을 지적하면서 관련 분야의 실태 조사와 연구가 필요하다고 주장하는 한편 제3자(알고리즘을 설계 제공한 IT기업들)의 경쟁법 위반 책임 등도 검토될 필요가 있다고 지적한 바 있음 (Monopolkommission, 2018: S11-S16)
현재 진행 중인 그리고 앞으로 문제될 사건들에서 점차 알고리즘과 관련한 경쟁법상의 문제가 좀 더 구체화될 것으로 보이며 이에 대한 동향을 계속 주시할 필요가 있을 것으로 보임 (알고리즘과 EU 경쟁법에 대한 개괄적 설명은 다음 문헌 참조. Whish & Bailey, 2018: 536-537)
3) 집행절차 및 손해배상 관련
이번 사건에서 법위반 사업자들의 협조와 사건의 신속한 처리를 이유로 많은 감경이 이뤄졌는데, 전통적으로 자진신고(leniency)나 합의(settlement) 제도는 카르텔 규제와 관련해서만 이뤄져 왔다는 점에서 수직적 제한에서도 이러한 고려가 이뤄진 것은 특기할만한 부분임
Vestager 위원은, 협력의 정도와 시기, 그리고 효율적인 절차 및 효과적인 법 집행에 대한 기여(resulting benefits) 수준에 따라 과징금 감경이 이뤄진다고 언급하면서, 이 사건의 경우 심사보고서(Statement of Objections) 발송 이전에 사업자들이 혐의를 인정하였고 또한 집행위가 이미 갖고 있는 증거들에 추가적으로 상당한 가치를 부여하는 증거들(added significant value)을 제공하였다는 점이 고려되었다고 밝힘
이 부분에 대한 평가는 대체로 긍정적이지만, 기본과징금에서 40-50%까지 감경한 것은 과도했다는 지적이 있음(Mandrescu, 2018)
즉, 집행위가 재판매가격 유지행위에 대해 “지금까지, 가장 넓게 퍼진 전자상거래 시장에서의 경쟁제한행위”라고 강조하기도 하였으며, 일반적으로도 이와 같은 경성제한 행위는 다른 위반 행위에 비해 엄격하게 처벌된다는 점을 고려할 때 지나치게 관대한 처분이라는 것임
위와 같은 비판은, 과도한 과징금 감경이 경쟁법 규제의 억지력을 저하시키고 법 위반 사업자들에 대하여 잘못된 신호를 줄 수 있다는 점, 그리고 현 제도 하에서는 집단적 손해배상 제도(collective redress)의 미비 등으로 사인의 손해배상 청구가 쉽지 않다는 점 등을 고려할 때 일견 타당한 것으로 보임
더욱이 (보도자료에 따르면) 집행위는 이번 사건에서 정량적인 효과분석을 별도로 수행하지 않은 것으로 보이는데, 이 경우 피해를 입은 소비자들이 사적 소송을 제기하여 배상을 받는 데에 어려움이 따를 수 있다는 지적도 생각해볼만함. 예컨대, 알고리즘 사용으로 인해 재판매가격 유지행위의 효과가 공동행위에 참여하지 않은 다른 사업자들의 가격에까지 전반으로 확장된 경우, 이에 대한 배상까지 법 위반 사업자에게 요구할 수 있는지 여부도 문제될 수 있음 (Morfey & Gueret, 2018)
향후 결정문이 공개되고 집행위의 다른 사건들이 발표되면 위와 같은 부분들에 대해서도 좀 더 구체적인 가이드가 제시될 수 있을 것으로 보임
※ 참고자료
Anna Morfey, Amandine Gueret, Resale Price Maintenance and Artificial Intelligence: A First Glimpse into Growing Challenges for EU Competition Law (Hausfeld blog, 16 Aug. 2018)
Autorité de la concurrence, Press release, The French Autorité de la concurrence and the German Bundeskartellamt launch a joint project on algorithms and their implications on competition (19 Jun. 2018)
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=684&id_article=3197&lang=en
Bundeskartellamt, Press release, Bundeskartellamt publishes guidance note on the prohibition of vertical price fixing in the food retail sector (12 Jul. 2017)
Bundeskartellamt, Press release, Fine proceedings for vertical price fixing in the German food retail sector concluded (15 Dec. 2016)
Bundeskartellamt, Press release, Vertical price fixing - Düsseldorf Higher Regional Court raises fine against drugstore chain Rossmann (1 Mar. 2018)
Daniel Mandrescu, Price monitoring software and competition – new possibilities for RPM in absence of sufficient deterrence (CoRe blog, 7 Aug. 2018)
European Commission, Report on the E-commerce Sector Inquiry, COM(2017) 229 final
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf
Margrethe Vestager, Algorithms and competition (Bundeskartellamt 18th Conference on Competition, Berlin, 16 Mar. 2017)
Margrethe Vestager, Statement on Commission decision to impose fines on four consumer electronics manufacturers for fixing online sales prices (Brussels, 24 Jul. 2018)
http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-18-4665_en.htm
Monopolkommission, Competition 2018: The Twenty-second Biennial Report (Summary) (3 Jul. 2018)
https://www.monopolkommission.de/images/HG22/HGXXII_Summary.pdf
Nuno Ruiz, Miguel M. Pereira and Ricardo B. Junqueiro, Beware of RPM - Commission Issues Fines for Online Resale Price-Fixing (LEXOLOGY, 31 Jul. 2018)
https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6a7c29ef-4911-4cd8-bf5d-46fb972978dd
OECD, Implications of E-commerce for Competition Policy - Note by BIAC, DAF/COMP/WD(2018b)73
OECD, Implications on E-commerce for Competition Policy - Note by Germany, DAF/COMP/WD(2018a)57.
https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2018)57/en/pdf
Richard Whish, David Bailey, Competition Law (9th ed. 2018)
2. 독일 경제부(BMWi), 남용행위 규제의 현대화에 관한 보고서 발표
☐ 개요
ㅇ2018.9.4. 독일의 연방경제에너지부(Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie, ‘경제부')의 의뢰로 작성된 대기업 남용행위 규제의 현대화(Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen)에 관한 보고서가 발표되었음
보고서는 지난 9차 개정*과 비교할 때 좀 더 실체법적인 내용을 다루고 있으며 앞으로 독일 경쟁법(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ‘GWB’)의 개정을 위한 기초자료가 될 것으로 보임
* 이상윤, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정법의 주요내용, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈8, 2017.7.5. 참고
ㅇ 현재 유럽에 전반적으로 퍼져있는 디지털 대기업들(구글, 아마존, 페이스북 등)에 대한 경계심과 이번 연구에 참여한 인사들*의 영향력을 고려할 때, 이번 연구에서 다뤄진 부분들은 향후 독일 경쟁법은 물론 EU 경쟁법에도 직간접적으로 미칠 영향이 적지 않을 것으로 예상됨
* 이번 연구는 EU 집행위원회의 차기 위원장으로 유력하게 거론되는 독일 경제부 장관 Peter Altmaier의 의뢰로 수행되었으며, Vestager 집행위원의 디지털 경쟁정책의 특별고문으로 있는 Heike Schweitzer 교수가 주도적으로 참여하였음
☐ 주요 내용
ㅇ 동 보고서는 Microsoft, Amazon, Google, Apple, Facebook, 이른바 ‘MAGAF’라고 지칭되는 거대 기술기업들의 등장과 이에 대응하기 위한 경쟁법의 변화를 배경으로 하고 있음
구체적으로 디지털 플랫폼과 네트워크 경제에서 현재 경쟁법의 집행기준이 과연 적절한 것인지 여부, 현재 남용규제가 대형 디지털 사업자들의 새로운 사업전략들이 지닌 경쟁제한의 위협에 효과적으로 대응할 수 있는 것인지 여부 등에 대해 분석하고, 이를 바탕으로 경쟁정책 관련 권고사항들을 제시하고 있음
총 173 페이지 분량으로, 주요 내용은 크게 단독행위 규제기준, 기업결합, 데이터 정책 등 세 부분으로 나눠볼 수 있음
1) 단독행위 규제기준의 유연화
ㅇ 독일 경쟁법상 남용행위는 시장지배적지위 남용행위(Art.19 GWB & Art.102 TFEU)와 상대적 지배력 등의 남용행위(Art.20 GWB & recital 8, Art.3(2), Reg.1/2003) 두 가지로 규율되고 있음
후자, 즉, GWB 제20조는 일방 사업자가 거래상 우월한 지위를 갖는 경우에 제19조를 적용한다고 규정하고 있으며, 대략적으로 (1)항과 (3)항은 거래 일방이 중소사업자인 경우의 배제남용, (2)항은 경제적 의존이 문제되는 경우의 착취남용에 관한 조항으로 이해할 수 있음*
* 이상윤, 독일 연방대법원, EDEKA 사건에서 거래상지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 판단을 지지, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈12, 2018.3.14.
ㅇ 보고서는 그동안 배제남용에 관한 (1)항, (3)항의 규정이 과도하게 제한적으로 해석되어 왔다는 점을 지적하면서 좀 더 유연한(more flexible) 접근이 필요하다고 권고하고 있음
보고서는 우선 시장지배적지위에 대한 EU의 전통적인 해석과 경쟁자가 아닌 경쟁 시스템의 보호에 방점을 두는 기존의 정책방향을 존중하면서 시장획정을 폐기해야 한다거나 남용행위 규제에 대한 기준을 일률적으로 대폭 낮춰야 한다고 주장하는 것은 아니라는 점을 분명히 밝히고 있음
다만 디지털 경제의 특징상 완벽한 시장지배적지위가 형성되지 않았거나 거래상대방이 중소사업자가 아닌 경우에도 배제적 남용행위가 발생할 가능성이 있음을 지적하면서 이런 경우에 대비하기 위해서는 시장지배적지위(dominance)를 좀 더 유연하게 판단할 필요가 있다고 강조함
예컨대 식료품 제조업체 Nestle가 식료품 유통업체로서 Edeka 또는 Amazon을 상대하는 경우를 상상해볼 수 있으며 이러한 경우까지 포섭할 수 있는 유연한 접근이 필요하다는 것임
ㅇ 디지털 경제의 특징이란 변환점(tipping point)과 매개력(intermediation power)을 말함
변환점(tipping point): 네트워크 효과가 강력한 디지털 시장에서는 시장집중이 서서히 진행되다가 특정 지점을 지나는 순간 빠르게 독점이 형성되어버리는 경향이 있다는 뜻으로, 보고서는 이렇게 형성된 독점시장은 쉽게 경쟁시장으로 돌이킬 수 없게 된다는 점을 지적하면서 유력 사업자들이 부당한 방법으로 “tipping” 효과를 노리는 행위(멀티호밍 방해행위* 등)를 경계해야 한다고 강조함
* 멀티호밍(multi-homing)이란 수요자가 원하는 상품을 얻기 위해 여러 플랫폼 서비스를 (낮은 전환비용으로) 동시에 이용하는 것을 말하며 시장의 빠른 독점화에 반하는 효과가 있기 때문에 유력 사업자들은 이를 막아 “tipping”을 효과적으로 실현시킬 유인을 갖고 있음
매개력(intermediation power): 보고서는 디지털 경제에서는 정보를 매개해주는 플랫폼과 같은 사업자들이 소비자들을 일정 방향으로 유도할 힘을 갖고 있고 이는 특히 매개사업자가 수직적으로 통합된 경우 막강한 효과를 갖게 된다는 점을 강조하면서(예: Amazon이 자사 플랫폼을 이용하여 직접 제품을 판매하는 경우), 전통적인 수요-공급 개념에 더하여 이러한 매개력 개념에 별도의 주의를 기울일 필요가 있음을 강조함
ㅇ 위와 같은 분석을 바탕으로 다음과 같은 입법적 조치들이 제안됨
경쟁법(GWB)에 제20a조 또는 제20조 (6)항을 신설하여 ‘특정 행위가 시장의 급격한 집중(tipping)을 초래할 위험성이 발견되는 경우’에 한하여 ‘시장지배적지위나 상대지배력 기준(기존의 제18조, 제19조)에 미치지 못하는 경우’에도 경쟁당국이 시장에 개입할 수 있도록 할 것
제18조 (1)항의 문구를 수정하고 제18조 (3a)항에 관련 고려사항을 추가하여 중개력(intermediation power) 개념이 좀 더 분명하게 포섭될 수 있도록 규정할 것
2) 기업결합
ㅇ 다음으로 보고서는 대형 디지털 사업자들이 상대적으로 영세하지만 혁신적인 스타트업들을 인수하는 행위를 문제삼으면서 이러한 행위들은 장래의 경쟁자를 시장에서 미리 제거해버리는 반경쟁적 효과가 있음에도 불구하고 (협소한 관련시장 획정 등으로) 현재 기업결합 규제로는 포섭되기 어려운 문제점이 있다고 지적함
ㅇ 지난 2017년 9차 개정법에서 가치기반(value based)의 심사기준이 도입되는 등 이미 관련 조치가 이뤄진 적이 있지만* 보고서는 경쟁당국이 위와 같은 경쟁제한적 기업결합을 좀 더 적극적으로 막을 수 있도록 유연한 접근을 주문하고 있음
* 이상윤, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정법의 주요내용, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈8, 2017.7.5. 참고
ㅇ 구체적으로 경쟁법(GWB) 제36조 제(1)항의 내용을 아래와 같이 보충하도록 제안함
경쟁당국이 기업결합을 심사하며 ‘효과적 경쟁에 대한 상당한 침해(significant impediment to effective competition, SIEC)’ 여부를 판단할 때 ‘시장지배적 사업자가 그의 종합적인 사업전략의 일환으로서 체계적으로, 장래의 독점화 된 시장에서 인식 가능하고 상당한 가능성으로 경쟁자가 될 수 있으며 또한 현재 빠르게 성장하고 있는 사업자를 인수하고자 하는 것인지 여부'*를 고려할 수 있도록 할 것
* “... wenn ein Zusammenschluss Ausdruck einer Gesamtstrategie ist, im Rahmen derer ein marktbeherrschendes Unternehmens systematisch wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium ihrer Entwicklung aufkauft, und diese Strategie wirksamen Wettbewerb erheblich behindert. ...”
보고서는 이로써 경쟁당국이 (상대적으로 제한적인) 관련 시장 획정에 집중하는 대신 더 광범위한 경쟁관계를 살펴볼 수 있게 되어 빠르게 변화하는 시장의 현실과 잠재적인 경쟁제한행위들을 좀 더 잘 포착할 수 있게 될 것으로 기대하고 있음
3) 데이터 독점과 접근권
ㅇ 지난 2017년 9차 개정에서는 ‘디지털 마켓'을 구체화하려는 여러 조치들이 취해졌는데, 경쟁법 제18조 제(3a)항 4호에 “(해당 사업자가 보유한) 경쟁 관련 데이터(sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten)"가 다면시장, 네트워크에서 해당 사업자의 시장 지위를 판단하기 위한 고려요소로 명기된 것이 대표적임*
* 이상윤, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정법의 주요내용, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈8, 2017.7.5. 참고
ㅇ 보고서는 시장지배적지위에 관해서는 이러한 조치만으로 충분하므로 제18조 제(3a)항의 규정에 추가적인 손질은 필요 없다고 하면서도, 남용행위에 관해서는 제19조 제(1)항과 (2)항 1호의 좀 더 유연한 접근이 필요하다고 지적함
즉, 위 조항으로도 ‘데이터에 대한 공급거절' 행위(Eine missbräuchliche Verweigerung des Datenzugangs)가 다루어질 수는 있지만, 데이터 공급거절 행위의 ‘남용성’에 대한 판단 기준은 지식재산권이나 설비에 대한 공급거절 행위의 판단 기준보다 완화될 필요가 있다는 지적임
특히 관련 데이터가 특별한 투자노력 없이 사실상 자연발생적으로 생성된 경우 이러한 데이터에 대한 공급거절행위의 남용성 판단 기준은 더 완화될 필요가 있다고 강조함
* 물론 개인정보보호법(GDPR)상의 의무들을 준수하는 범위 내에서 경쟁법적 문제에 대한 고려가 이뤄져야 함을 분명히 함
ㅇ 같은 맥락에서 최근 독일 정치권에서 주장되고 있는 ‘Daten-für-alle’ 운동에 대해서도 언급함
Daten-für-alle: Viktor Mayer-Schönberger 교수가 주창한 원칙으로서, 디지털 대기업들이 보유한 데이터를 다른 사업자들 모두가 사용할 수 있도록 법제화해야 한다는 내용을 골자로 하고 있으며, 독일 정치권에서는 기민/기사 연합과 연립정부를 구성하고 있는 사회민주당의 Andrea Nahles가 적극적으로 법제화에 앞장서고 있음
해당 원칙을 지지하는 쪽에서는, 디지털 시장에서의 선도기업들(Facebook, Amazon, Apple, Google, Netflix 등 특히 미국기업들)이 데이터를 독점하고 있는 현실을 비판적으로 인식하면서, 중소사업자들의 진입을 촉진하고 새로운 아이디어의 출현을 돕기 위하여 소수 대기업들이 독점하고 있는 데이터를 다른 사업자들에게 공유하도록 의무화할 필요가 있다고 주장(예컨대 다른 사업자들이 자가학습 알고리즘을 트레이닝시킬 목적으로 아마존이나 구글의 데이터를 사용할 수 있도록 의무화)
보고서는 최근 부각되고 있는 스마트 환경, 사물지능통신, 사물인터넷 등의 맥락에서 이러한 논의가 갖는 중요성을 충분히 인정하면서도, 원칙적으로 ‘누가 데이터에 대한 접근권을 갖느냐’의 문제는 경쟁법이 아닌 계약법 체계에서 다뤄져야할 내용으로서 ‘데이터 공유 의무’와 같은 조치는 (경쟁법이 아닌) 계약법의 영역에서 별도의 입법적 조치로 해결되어야 함을 강조함
ㅇ 다만, 제한적이나마 데이터 접근을 거절하는 행위에 대해 경쟁법이 적용될 가능성이 있음을 인정함
즉, 어떤 가치창출 네트워크에서 발생하는 데이터가 상당한 정도의 가치를 창출하기 위해서 꼭 필요한 것에 해당하면서도 그 데이터는 네트워크에 참여하는 특정사업자에 의해서만 배타적인 관리가 이뤄지고 있는 경우, 그리고 이러한 데이터에 대해서 제3자가 접근권한을 요청하거나 특히 그 관련 있는 제3자가 그 특정사업자에 대한 거래의존성(unternehmensbedingten Abhängigkeit)을 갖는 경우에는 현행 제20조 제(1)항이 적용될 수 있다고 설명
그러나 현재 판례가 (접근권 부여를 강제하기 위해) 요구하고 있는 ‘(원료의) 통상적인 거래에서의 접근가능성(üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr)' 조건은, 아직 시장 기반이 상대적으로 취약한 ‘데이터'의 경우에는 적절한 기준이 될 수 없다는 점을 지적하면서, 현행 제20조 제(1)항에 다음과 같은 사항을 명확히 할 것을 권고함
‘제20조 제(1)항에서 말하는 의존성은, 한 사업자가 어떠한 가치창출 네트워크 내에서 상당한 가치를 만들어내기 위한 목적으로 특정 데이터에 의존하는 경우에도 발생할 수 있으며, 그 특정 데이터란, 기기에 의해 자동적으로 발생한 또는 서비스 이용으로 발생한 데이터로서 다른 사업자에 의해 배타적으로 관리되는 데이터를 말하고,’ ‘데이터에 대한 접근 거절행위는 해당 데이터를 위한 시장이 존재하지 않는 경우에도 부당한 배제적 행위에 해당할 수 있음’
☐ 의의 및 시사점
ㅇ 이번 보고서는 빠르게 변화하는 디지털 경제에서 독점 문제에 대한 경쟁법의 대응이 지나치게 느리고 효과도 제한적이라는 유럽의 공통된 의식에 근거하고 있음
비록 절차법적인 대응보다는 실체법적인 내용을 담고 있기는 하지만, 구글 사건에서 제기된 경쟁법의 늑장 개입, 미약한 효과, 사적소송의 어려움, 시도된 적 없는 임시적 금지조치(interim measure), 경쟁당국의 다소간 자의적인 사건선택, 102조의 효용성 등에 대한 비판적 시각(Podszun, 2018: 5-6) 등은 이번 보고서에도 상당히 반영되어 있는 것으로 보임
ㅇ 최근 독일 경제부는 ‘경쟁법 4.0 위원회(Commission Competition Law 4.0)’를 신설하고, 2019년 가을까지 유럽 경쟁법에 대한 분석 평가를 바탕으로 구체적인 권고사항을 마련하도록 하였음
위원회 활동의 궁극적 목표는 미국과 중국의 기업들이 디지털 플랫폼 비지니스를 선점하고 있는 현실에서 특히 디지털 시장에서의 유럽의 위치와 경쟁력을 보장하기 위한 구조적 변혁을 꾀하는 데 있음
구체적으로, 독일과 유럽의 디지털 사업자들의 국제경쟁력 강화를 위한 맥락에서, 경쟁법 프레임에 어떤 근본적인 변화가 필요한지, 경쟁법이 독일과 유럽 디지털 회사들의 대형화와 상호협력의 필요성을 어떻게 고려할 수 있을지, 경쟁법이 4차 산업혁명의 맥락에서 산업협력과 표준화 노력을 지원해야하는지, 경쟁법이 데이터 접근권과 관련한 규제에 나서야 하는지, AI와 같은 신기술에 대한 혁신과 투자를 유도하는 데 있어서 경쟁법의 역할은 무엇인지, 알고리즘과 AI의 활용 증가에 따라 계약법에도 변화가 필요한지, 강력한 플랫폼 사업자들에 대응하기 위하여 경쟁법이 어떻게 개선될 수 있는지, 규제당국이 동태적으로 변화하는 디지털 시장 플랫폼과 사업자들에 더 효과적으로 대응하기 위하여 어떠한 절차적 변화들이 필요한지, 경쟁법과 다른 관련 법들(광고표시법, 소비자보호법, 정보보호법 등)의 상호작용이 어떻게 더 잘 이뤄질 수 있는지 등에 대해 검토할 예정으로 알려져 있음
ㅇ 독일 경쟁법의 현대화는 이번 연립정부(기민/기사 연합과 사민당)의 공약에 따른 것으로서 어떤 식으로든 큰 방향(특히 미국 디지털 사업자들의 독주에 대한 견제 등)은 10차 법 개정으로 실현될 가능성이 높고 이는 디지털 경제에 대한 EU의 경쟁정책 운용방향에도 영향을 미칠 가능성이 높기 때문에 앞으로도 관련 동향을 계속 주시할 필요가 있을 것으로 보임
특히 그동안 유럽에서 플랫폼 사업자 Amazon의 이용자 데이터 독점 및 활용에 관한 문제제기(특히 Amazon의‘dual-role platform’으로서의 활동과 관련한 문제)는 꾸준히 이뤄져왔고, 집행위는 이에 대해 2017년 전자상거래분야 시장조사결과에서 그 우려를 표명한 바 있으며(SWD(2017) 154 final: para 651), 최근 Vestager위원장은 Amazon의 데이터 관련 행위에 대한 예비 조사를 수행하고 있다는 사실을 공식적으로 인정한 바 있는데, 이와 같은 배경 하에서 데이터 공유(Data-for-all)와 관련된 문제는 정책적으로 상당히 많은 함의를 담고 있으므로 더욱 각별한 관심이 요구됨
※ 참고자료
이상윤, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정법의 주요내용, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈8, 2017.7.5.
이상윤, 독일 연방대법원, EDEKA 사건에서 거래상지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 판단을 지지, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈12, 2018.3.14.
Daniel Sokol, German Digital Market Power Modernization - Update (Antitrust & Competition Policy blog, 14 Sep. 2018)
Douglas Busvine, Germany seeks to curb internet giants' dominance (Reuters, 4 Sep 2018)
Heike Schweitzer, Justus Haucap, Wolfgang Kerber, Robert Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, Projekt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) Projekt Nr. 66/17 (29 Aug. 2018)
(English summary) http://lawprofessors.typepad.com/files/modernisation-of-abuse-summary-of-the-recommendations-fin3.pdf
Matthew Karnitschnig, Hans Von Der Burchard, Merkel changes target in quest for German EU dominance (POLITICO, 23 Aug. 2018)
Michael Reichm, Germany sets up body to lead modernisation of competition law (CPI blog, 13 Sep. 2018)
Patrick Burkholder, Andrea Nahles The SPD Want To Put Amazon & Co. In Their Place (Digital Business News, 14 Aug. 2018)
Rupprecht Podszun, How to Reform the Law on Abusive Practices: The study that will serve as a basis for reform in Germany (and Europe?) (CPI blog, 11 Set. 2018)
Sam Schechner, Valentina Pop, EU Starts Preliminary Probe into Amazon's Treatment of Merchants (Wall Street Journal, 19 Sep. 2018)
(free)http://news.morningstar.com/all/dow-jones/us-markets/201809195944/eu-starts-preliminary-probe-of-amazons-treatment-of-merchants-update.aspx
Viktor Mayer-Schönberger, Thomas Ramge, A Big Choice for Big Tech-Share Data or Suffer the Consequences, 97(5) Foreign Affairs Magazine (23 Aug. 2018)
http://eng.majalla.com/2018/08/article55257377/a-big-choice-for-big-tech
※ I sincerely thank Jan Schißler for his help with interpreting the German competition law.
