2018.03.14.

[유럽연합 경쟁법 동향 시리즈12]
독일 연방대법원, EDEKA 사건에서 거래상지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 판단을 지지

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이 상 윤
고려대학교 ICR센터 연구원

☐ 개요

ㅇ 2018.1.25. 독일 연방대법원(Bundesgerichtshof)은 뒤셀도르프 고등법원(Oberlandesgericht Düsseldorf)의 결정을 뒤집고EDEKA의 거래상지위 남용행위를 금지한 연방카르텔청(Bundeskartellamt)의 결정을 지지하는 판결을 내렸음(KVR 3/17)

거래상지위 남용행위 규정의 효과적인 집행을 위한 대법원의 가이드라인이 제시되었다는 점에서 의의가 있으며, 향후 독일 경쟁당국의 법 집행 및 다른 회원국들의 법 집행에도 직간접적인 영향을 줄 것으로 보임

☐ 배경

ㅇ 2008년 대형 소매업체인 EDEKA는 PLUS를 인수한 뒤(“wedding”), 2009년 500개 이상의 사업자들(suppliers)과 물품 공급계약을 체결하면서 다음과 같은 계약조건들을 요구하였음(이른바 “Hochzeitsrabatte(wedding rebates)”)

사업자들이 이전의 소매업체인 PLUS와 맺었던 계약조건들이 EDEKA의 조건들보다 유리했던 경우 EDEKA와도 그와 동일한 조건으로 계약을 체결할 것(이러한 조건은 EDEKA의 PLUS 인수 전의 기간까지 소급하여 적용) (이른바 “체리피킹(Cherry-picking)”)
EDEKA가 점포를 리모델링하는 비용을 사업자들(suppliers)도 일부 부담할 것(이른바 “파트너십 보상금(partnership remuneration)”)

ㅇ 2014.7.3. 독일 연방카르텔청은 EDEKA가 식료품 공급 시장에서 거래상 우월적 지위를 갖고 있는 사업자로서, 위와 같은 경제상 이익제공 요구행위로 경쟁법을 위반하였다고 판단하고, EDEKA에게 시정조치를 명령하였음(B 2-58/09) (과징금은 없었음)

연방카르텔청은 4개의 스파클링 와인업체를 샘플로 선정하여 위와 같은 계약조건들을 요구하는 행위가 경쟁법*에 위반하는지 여부를 조사한 뒤, ‘EDEKA는 거래상 우월적 지위에 있었으며 그의 이익제공 요구행위는 불투명하고 합리적이지 않고 비례성도 갖추지 못한 행위로 객관적 정당화 사유가 없는 남용행위에 해당한다’고 판단하였음

* 독일 경쟁제한방지법(GWB)은, 상대적으로 우월한 시장 지위를 지닌 사업자가 정당한 사유 없이 상대방에게 경제상의 이익제공을 요구하는 행위를 금지하고 있음(이른바 “Anzapfverbot”. §19(1), (2) 5., §20(2) 참조)

ㅇ 2015.11.18. 뒤셀도르프 고등법원은 연방카르텔청의 판단을 뒤집고 해당 결정을 취소하였음(VI-Kart 6/12 (V))

‘거래 상대방들(suppliers)이 규모가 큰 사업자들이고 이들이 제공하는 품목들은 EDEKA 입장에서는 반드시 진열되어야만 하는 상품들(must-stock products)임을 고려할 때 이들은 EDEKA에 대해 충분한 대항력(countervailing power)을 가지고 있으므로 경제적으로 의존적인 관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 위 계약조건은 대등한 사업자 간 합법적인 협상의 결과로 보아야 함’
‘EDEKA와 공급업체들이 서로 대등한 협상력을 갖고 있었고 소급적인 체리피킹(Cherry-picking)이라고 해도 상사 협상의 결과물로서 계약체결이 이뤄진 것이기 때문에 남용행위라고 볼 수 없음. 파트너십 보상금(partnership remuneration)의 경우에도 EDEKA의 리모델링으로 점포가 더 많은 소비자들을 끌어오고 상품 진열상태를 개선시키게 되면 이로써 공급업체들도 이익을 보게 되기 때문에 정당화 사유가 인정됨’
그동안 해당 조항(GWB §19(2) 5.)을 적용하는 데 있어서, 시장 지위와 이익제공 요구행위 간에 엄밀한 인과관계가 요구되는지 여부에 대해서는 많은 논란이 있었는데, 이번 사건에서 뒤셀도르프 고등법원은 엄밀한 인과관계, 즉 문제된 이익제공 요구행위가 분명히 시장지위를 이용한 결과라는 점에 대해 증명이 필요하다는 입장을 취하였음(VI-Kart 6/12 (V), ¶¶82, 88)

ㅇ 연방카르텔청이 상당한 집행역량을 투입한 사건임에도 불구하고 입증에 실패하자, 위 조항의 집행은 사실상 사문화되었다는 비판이 제기되었음. 이에 입법자들은 위 규정의 효과적인 집행을 보장하기 위하여 GWB §19(2) 5.을 연방카르텔청이 이 사건에서 적용했던 기준들에 맞추어 아래와 같이 개정하였음*

“그 시장 지위를 활용하여(seine Marktstellung dazu ausnutzt)”라는 부분을 삭제하여, 거래상 지위와 이익제공 요구행위 간에 엄밀한 인과관계(causality)에 대해 증명할 필요 없이 요구행위만으로 거래상지위 남용행위의 구성요건이 충족된다는 점을 분명히 함
이익제공 요구의 객관적 정당한 사유란, 상대방 입장에서 합리성, 투명성을 갖추었는지, 요구조건이 비례성을 충족하는지 여부에 대해 고려하는 것임을 법에 구체적으로 명기함(“hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.”)

* 법 개정 이유와 내용에 대한 설명은 다음을 참조. Draft of 9th Amendment (7 Nov. 2016), p.52; 이상윤, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정법의 주요내용, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈8, 2017.7.5.

ㅇ 이러한 배경 하에서, 2018.1.25. 독일 연방대법원(Bundesgerichtshof)은 뒤셀도르프 법원의 결정을 뒤집고, 연방카르텔청의 판단을 지지하는 판결을 내렸음(KVR 3/17)

☐ 판결의 주요 내용

ㅇ 거래상대방의 대항력(countervailing market power)과 거래상 지위

연방대법원은, 뒤셀도르프 법원과 달리, 거래상대방들(suppliers)이 큰 규모의 사업자들이라는 사실만으로 이들의 대항력(countervailing market power)이 곧바로 추론되는 것은 아니라고 보았음
거래상 지위가 인정되기 위해서는, 거래상대방의 전체 매출액에서 우월적 사업자와의 거래가 차지하는 비중이 상당하다는 점 그리고 거래상대방의 대체 거래선이 제한된 상황이라는 점만 증명되면 충분하다고 하면서, 이 사건 공급업체들이 EDEKA에 대해 의존적 거래관계에 있다고 보았음
고려사항들: 스파클링 와인 공급업체들은 전체 매출액의 10~40%가 EDEKA와의 거래에서 발생하고 있었다는 점, 이들은 이러한 거래선을 단기간에 대체할 수는 없는 상황에 있었다는 점, 반면 EDEKA로서는 각 스파클링 와인의 매출이 전체에서 차지하는 비중이 무시할 수 있는 수준이었고, 소비자들의 스파클링 와인에 대한 브랜드 충성도는 낮았다는 점(즉, 소비자들은 특정한 와인이 없다고 마트를 옮기는 것이 아니라 그냥 다른 상품을 구매하게 된다는 것) 등
나아가, 스파클링 와인 공급업체들이 협상으로 계약을 체결했다는 사실이 곧바로 그들이EDEKA에 대해 대항력(countervailing market power)이 있다거나 거래상 의존적이지 않다는 것을 나타내는 것은 아니라고 하였음

ㅇ 남용행위(객관적 정당화 사유의 존부)

연방대법원은 EDEKA의 이익제공 요구행위에 객관적인 정당화 사유가 없다고 판단하였음
1) 소급적 체리피킹: EDEKA는 예전에 거래상대방들이 PLUS와 맺었던 과거의 계약조건 중 자신의 계약조건보다 유리한 조건이 있으면 자신과의 계약에서도 동일하게 소급적으로 적용되도록 요구하였는데, 법원은 이전에 맺어졌던 다른 계약조건들의 구체적인 맥락에 대한 고려 없이 위와 같이 동일한 계약조건을 요구하는 것은 거래상지위 남용행위에 해당한다고 보았음
2) 파트너십 보상금: EDEKA는 공급업체들에게 자신의 점포의 리모델링 비용 등을 분담하도록 요구하였고 이는 공급업체들이 PLUS와의 거래에서 발생한 매출액의 4%에 달하는 정도였음. 연방대법원은 이러한 요구에 정당화 사유가 인정되지 않는다고 판단하면서, EDEKA가 파트너십 보상금 정책을 채택한 것이 공급업체들 또는 그들의 상품들과 관련된 것도 아니었고, 일정한 기간동안 그들의 상품들을 진열하거나 구입하겠다는 보장을 준 것도 아니었다는 점 등을 지적하였음

ㅇ 시장 지위와 이익제공 요구행위의 인과관계(causality)

연방대법원은 GWB §19(2) 5.의 해석(구법)과 관련하여 인과관계 요부에 대한 논란이 있음을 인정하면서도 인과관계에 대한 별도의 증명은 필요 없다고 판시하며 연방카르텔청의 판단을 지지하였음
‘GWB §19(2) 5.는 지배적 지위(절대적, 상대적 지배)를 가진 사업자에게 적용되는 규정으로서, 그 사업자가 거래상대방에게 부당한 이익을 강요하고 상대방이 그러한 요구에 응하여 이익을 제공하였다면, 이러한 사실이 이미 지배적인 시장 지위로부터 발생하는 거래상대방의 우월적 사업자에 대한 상당한 거래의존도를 나타내는 것이므로, 시장 지위와 행위 사이의 인과관계에 대한 별도의 증명은 필요 없음’ (KVR 3/17, ¶¶83-86)

☐ 의의 및 시사점

ㅇ 이번 독일 연방대법원의 판결은 거래상지위 남용행위 규정의 효과적인 집행을 위한 가이드라인을 제공해주었다는 점에서 의의가 있으며, 다른 회원국들의 법 집행에도 영향을 미칠 것으로 보임

현재 거래상지위 남용행위 문제가 가장 문제되는 분야는 식료품 유통분야지만, 향후 다른 산업분야에도 시장구조 등에 대한 검토가 이뤄지면 법 집행이 이뤄질 수 있을 것으로 예상됨

ㅇ 현재 EU법상으로는 사업자간 거래상지위 남용행위*에 대한 통합적인 규정은 없으며, 각 회원국들은 여러 방식으로 문제에 대응하고 있음

관련 규칙(Art.3(2), Regulation 1/2003)에 따라 경쟁법상 단독행위 규정(Art.102 TFEU)을 강화하여 거래의존도 남용행위로 포섭하는 방식
소비자 보호법(예: 소비자에 대한 사업자의 부당거래행위에 대한 지침, Unfair Commercial Practices Directive)을 회원국법으로 전환하면서 적용범위를 사업자간 거래까지 확장하는 방식
자율규제 또는 별도의 입법(주로 농산품 분야 대상의 규제)을 마련하는 방식 등

* 유럽에서 거래상지위 남용행위 문제는 통상 “unfair trading practices”, “abuse of economic dependence”, “abuse of superior bargaining position” 등의 용어로 지칭되고 있으며, ‘절대적인 시장 지배력은 없지만 거래 상대방과의 관계에 있어서 상대적으로 우월한(지배적인) 지위에 있는 사업자가 부당하게 경제적 이익을 착취하거나 자신의 사업상의 리스크를 거래 상대방에게 전가하는 행위’라는 의미로 쓰이고 있는 것으로 보임

ㅇ 주요 회원국들의 입법 현황을 개략적으로 소개하면 아래와 같음

* 이하 내용은 Lianos & Lombardi(2016), Renda et al.(2014) 등을 참고하였음

ㅇ 프랑스: 상법전(Code de Commerce) L.420-2조*에서 거래상지위 남용행위를 규율하고 있음

거래상 의존도(economic dependence)를 파악하기 위해 다음과 같은 사항들을 고려함.

거래상대방(supplier)이 우월적 사업자(distributor)와의 거래에서 얻은 수익의 비중과 중요도,
해당 상품의 판매에서 우월적 사업자(distributor)가 차지한 역할의 중요도,
거래상대방(supplier)의 판매선이 우월적 사업자에게 집중된 것이 자율적 선택에 따른 결과인지 여부(the absence of deliberate choices),
거래상대방(supplier)에게 대체거래선이 있는지 여부(가장 중요한 요소) 등

남용행위의 유형으로는 거래거절, 끼워팔기, 차별적 행위 및 L.442-6조에 해당하는 행위 등을 규정해놓고 있음. 특기할 점은 L.442-6조는 민사책임에 관한 조항인데, 분쟁을 하는 원고로서는 요건이 많은 L.420-2조보다 L.442-6조를 곧바로 원용하는 것이 쉬우므로 L.420-2조는 실무상 중요성이 떨어진다고 함

* 해당 조항은 개인의 사적소송, 경제부 DGCCRF(Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes)의 공적개입, 경제부의 피해자들을 대표한 소송 등 여러 경로로 집행될 수 있음

ㅇ 이태리: 하도급법(Disciplina della subfornitura nelle attività produttive) 9조*에서 거래상지위 남용행위를 규율하고 있고 있고 동 규정은 하도급뿐만 아니라 사업자간 거래의존도가 있는 모든 경우에 적용됨

거래상 의존도(economic dependence)는 ‘해당 상거래에서 발생한 계약상 권리와 의무의 과도한 불균형’으로 표현되고 있으며, 고려 사항으로서 현실적으로 가능성이 있는 대체거래선의 존부를 규정하고 있음. 이태리 경쟁당국*은 거래상 의존의 유형을 네 가지로 구분하고 있음.

(특히 브랜드 제품과 연계된 경우) 특정 부류의 소매업체들에 대한 거래 의존 - 특정 상품 또는 상품군에 대한 대체재 부족으로 발생
공급 부족으로 인한 거래의존 - 시장에서 특정 물품이 일시적으로 부족해지면서 발생
공급업체의 거래의존 - 공급업체의 판매가 상당한 비중으로 하나의 거래선(a single buyer)에 집중되면서 발생
거래 관계 자체에 대한 의존 - 계약상 조건을 만족하기 위하여 특정 자산에 상당한 투자가 이뤄졌고 그 투자를 다른 목적으로 이용하는 것이 어려운 경우 발생

남용행위의 유형으로는 거래거절, 갑작스러운 계약관계의 종료, 불공정한 또는 지나치게 부담스러운 계약조건의 강요 등을 규정하고 있음.

* 2001년 법 개정으로 이태리 경쟁당국(Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato)의 공적집행이 가능해졌지만, 실제 경쟁당국의 집행이 이뤄진 사례는 거의 없는 것으로 조사됨

ㅇ 현재 식료품 유통분야 거래상지위 남용 행위와 관련하여, EU차원의 입법이 필요하다는 문제제기가 계속하여 이뤄지고 있는 상황이며, 향후 EU차원의 입법여부에 대한 구체적인 움직임이 있을 것으로 보임

이미 상당수의 회원국들(21개로 파악)이 위 문제에 관한 법규정을 갖고 있으나 서로 규율 범위와 방식이 달라 논란이 되고 있는데,* EU가 단일시장의 형성을 위해 필요한 경우로 판단하는 경우 회원국 규정들을 조화시키기 위한 EU차원의 입법(Directive, Regulation 등)이 이뤄질 수 있음(Art.114 TFEU)
이미 EU의회(European Parliament)의 요청으로 EU 입법에 관한 독점적 권한을 갖고 있는 집행위원회(European Commission)가 2017.8. 위 문제와 관련한 규제개시영향평가(Inception Impact Assessment)를 마친 상태이며, 집행위는 2018년 봄, 입법 필요성 여부에 대한 검토 결과를 발표할 예정이라고 함

* 이상윤, EU 및 회원국들의 불공정거래행위(Unfair Trading Practices) 규제 동향, ICR센터 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈5, 2017.3.27. 참고

ㅇ 우리나라의 경우 거래상지위 남용행위는 규율 범위가 상당히 넓고 처벌 수위가 높으며 집행 역량이 과도하게 집중되는 측면이 있지만, 유럽에서 논의되는 거래상지위 남용행위 규제는 논의 범위가 한정적이고 매우 신중한 접근이 이뤄지고 있으므로 둘을 동일선상에 놓고 비교할 수는 없음

다만, 유럽 경쟁당국들에서 이뤄지고 있는 논의 내용들, 예컨대 독일, 이태리 경쟁당국 등이 우월적 지위 여부를 평가하기 위해 고려하고 있는 다양한 기준들(외부옵션, 거래선 전환비용의 크기 등)은 우리의 법 집행에도 참고할 사항이 많을 것으로 보임

※ 참고자료

이황, 공정거래법에서 '거래상 지위'의 개념과 판단기준, 법제연구 제51호 (2016)

https://www.klri.re.kr/kor/publication/pubReportSmallView_mobile.do?seq=57&tseq=1039&sseq=2855&gbn=J&typeCd=L

Andrea Renda et al., Study on the Legal Framework Covering Business-To-Business Unfair Trading Practices in the Retail Supply Chain Final Report, Prepared for the European Commission, DG Internal Market,DG MARKT-2012-049-E (24 Feb. 2014)

http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/10053/attachments/1/translations/en/renditions/pdf

Ioannis Lianos & Claudio Lombardi, Superior Bargaining Power and the Global Food Value Chain: The Wuthering Heights of Holistic Competition Law?, Concurrences I-2016, 22 (2016)

http://discovery.ucl.ac.uk/1478197/7/Lianos_03%20concurrences_1-2016_on_topics_lianos_et_al.pdf

독일 연방대법원 판결 원문

https://www.jurion.de/urteile/bgh/2018-01-23/kvr-3_17/

독일 연방대법원 판결 관련 자료

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0f499afe-d919-449a-ad5d-30bb7b8a9c6a

http://www.vbb.com/insights/competition/abuse-of-dominance/german-federal-court-of-justice-rules-that-edekas-request-for-wedding-rebates-was-abusive

https://www.noerr.com/en/newsroom/News/german-federal-court-of-justice-some-aspects-of-edeka%E2%80%99s-request-for-%E2%80%9Cwedding-re-bates%E2%80%9D-were-abusive.aspx

독일 뒤셀도르프 고등법원 판결 관련 자료

https://vlex.de/vid/higher-regional-court-of-589781094

독일 경쟁제한방지법(GWB) 원문

http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html

독일 경쟁제한방지법(GWB) 9차 개정 관련 자료(Draft of 9th Amendment (7 Nov. 2016))