2018.05.03.
[유럽연합 경쟁법 동향 시리즈13]
ECJ, MEO 사건에서 시장지배적 사업자의 차별적 취급행위(TFEU 102(c))에 대해 결정
집행위원회, 식료품 공급망에서의 불공정거래행위에 대한 지침 제안서 발표
프랑스 경쟁법상 경제적 의존 남용행위의 규제(L.420-2(2))
* 이번 보고서는 PDF 보기가 제공되지 않습니다.
이 상 윤
고려대학교 ICR센터 연구원
1. ECJ, MEO 사건에서 시장지배적 사업자의 차별적 취급행위(TFEU 102(c))에 대해 결정
☐ 개요
ㅇ2018. 4. 19. 유럽사법재판소(European Court of Justice, ‘ECJ’)는 MEO 사건(C‑525/16)에서TFEU 제102조(c)항*의 차별적 취급행위의 적용기준에 대해 결정
시장지배적 사업자가 거래 상대방들에게 동등한 서비스에 대하여 차별적인 가격을 책정했다는 것만으로는 남용행위(TFEU 102조 c항)가 성립하지 않고, 제반 사정을 고려하여 문제된 행위가 거래상대방들 사이에서 “경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)”를 발생시킬 수 있는 가능성, 즉, 효과가 있는 것으로 인정될 때만 남용행위가 된다고 판시
* TFEU 제102조는 시장지배적지위 남용행위를 금지하고 있으며 그 행위 유형 중 하나로(c)항에 차별적 취급에 대해 규정하고 있음: “(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage”
ㅇ 특히 ECJ는 다음과 같은 점들을 명확히 함
TFEU 제102조(c)항을 적용하기 위해서는 해당 경쟁 상황에서 발생하는 실제의, 정량화 된 손해까지 증명해야하는 것은 아니지만, 제반 사정을 고려하여 행위의 효과를 분석해야 함
거래상대방의 총 비용에서 (차별 부과 받은 높은) 가격으로 지출한 비용이 차지하는 비중이 상대적으로 낮고, 해당 차별이 그의 이윤에 미친 영향도 제한적인 경우, 해당 가격차별행위에는 경쟁상 지위의 왜곡 효과가 없는 것으로 추정할 수 있음
TFEU 제102조(c)항을 적용하기 위해 고려해야 하는 제반 사정에는 해당 가격차별행위가 하류시장에서 최소 다른 경쟁자들 만큼이나 효율적인 거래상대방을 배제하는지 여부가 포함됨. 그러나 시장지배적 사업자는 원칙적으로 하류시장의 특정 사업자를 배제할 동기를 갖고 있지 않음
☐ 사실관계
ㅇ GDA(Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, ‘GDA’)는 포르투갈 내에 유일한 예술인들의 저작권협회로서 주로 저작권 공연사용료 등을 징수하고 이를 저작권자에게 지급하는 활동을 하고 있음 (¶¶5-6)
MEO(Serviços de Comunicações e Multimédia SA, ‘MEO’)는 포르투갈의 TV방송사업자로서 유료 TV신호 송신 서비스 및 TV 콘텐츠를 제공하는 활동을 하고 있고, 경쟁사업자로는 NOS(NOS Comunicações SA, ‘NOS’) 등이 있음 (¶7, ¶10)
ㅇGDA는, 2010년부터 2013년까지, 세 가지의 사용료를 적용하여 여러 방송사업자들에게 각각 다른 저작권사용료를 부과하였음. MEO와는 협상이 이뤄지지 않자 2012년 4월 10일 관련 국내법에 따라 중재절차(arbitration)로 결정된 저작권사용료를 부과하게 되었음 (¶¶8-9)
2014년, MEO는 시장지배적 사업자인 GDA가 과도한 저작권료를 부과하고 다른 방송사업자(NOS)에 비해 차별적인 조건을 부과하는 방식으로 그 지위를 남용하였다고 주장하면서 포르투갈 경쟁당국에 신고하였음 (¶10)
ㅇ 포르투갈 경쟁당국은 유료 TV신호 송신 서비스 및 TV 콘텐츠 유통에서의 비용, 수입, 수익구조 등을 고려한 뒤, GDA의 행위(차별적 사용료 부과)가 MEO의 경쟁상의 지위에 미치는 효과(restrictive effect)는 없다고 보고 GDA의 청구를 기각하였음(¶¶11-12)
또한 ‘모든 차별적 취급행위가 TFEU 제102조(c)항 위반이 되는 것이 아니며, 해당 법 위반이 되기 위해서는 가격차별행위가 관련 시장에서 특정 사업자를 다른 사업자들에 비해 경쟁상 불리한 처지(competitive disadvantage)에 놓이게 하는 방법으로 실제로 경쟁을 왜곡할 가능성이 있어야 한다(actually be capable of distorting competition)’고 지적하였음(¶13)
ㅇMEO는 경쟁당국의 처분에 불복하고 관할 법원(Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão)에 항소하면서 다음과 같이 주장하였음(¶14):
‘경쟁당국은 이번 사건에서 “경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)” 기준을 평가하는 것이 아니라, 상당하고 정량화할 수 있는(significant and quantifialbe) 경쟁 왜곡이 있었는지 여부를 검토하였다는 점에서 잘못이 있음’
‘경쟁당국은 (상당하고 정량화할 수 있는 경쟁 왜곡이 있었는지 여부가 아니라) 문제된 행위에 경쟁 왜곡 가능성(capable of distorting competition)이 있었는지 여부를 심사했어야 함’
ㅇ 이에 포르투갈 법원은 다음과 같은 점들을 지적
‘GDA의 시장지배적 지위에도 불구하고 하류시장의 방송사업자들은 GDA에 대하여 상당한 협상여지를 갖고 있었음; 경쟁당국의 결정은, ‘GDA가MEO와 NOS 각각에 부과한 사용료 간의 차이가 사업자들이 지출한 평균 비용과 비교할 때 작은 수준에 불과하여 MEO는 그러한 차이를 흡수할 여력이 있었기 때문에 이 사건 차별행위는 경쟁상 지위를 약화시키지 않았다’는 점에 기초하고 있음; MEO의 관련 시장 점유율은 GDA가 MEO와 NOS에게 각각 다른 사용료를 부과한 기간 동안에 오히려 상승하였음’ (¶¶15-16)
그러면서도 법원은 MEO의 경쟁력이 이 사건 차별행위로 인해 영향을 받았음을 인정하였음(¶18)
ㅇ 포르투갈 법원은 다음과 같은 이유에서 ECJ에 선결적 판단(preliminary ruling)*을 신청하였음
판례에 따르면 ‘거래상대방들에 대한 차별적인 취급행위 중 일부는 그 본질적인 속성상 경쟁상의 불이익을 초래한다’는 점이 명백하고, 나아가 ‘같은 시장에 속한 경쟁사업자들에게 직접적으로 영향을 미치는 제1급 가격차별의 경우에는 (법 위반을 증명하기 위해) 그 행위가 경쟁을 제한할 가능성이 있음(capable of restricting competition)을 보이는 것으로 충분하다’는 것이 판례이기 때문에, 이 사건과 같이 하류시장에서 가격차별 행위가 이뤄지는 경우에는 영향을 받은 사업자들의 경쟁상황에 대한 효과를 세세하게 분석 평가(a specific assessment of the effects)할 필요는 없으나(¶19)
TFEU 102조(c)항의 “경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)”의 존재를 인정하기 위한 목적에서, 과연 문제된 행위가 경쟁에 미치는 구체적 효과들이 어느 정도의 관련성이나 중요성(relevance of the specific effects)을 갖는지에 대해서는 판례가 명확한 기준을 제시한 적이 없기 때문에 (¶20) ECJ의 판단이 필요함(¶21)
* “preliminary ruling”은 최고 재판기관인 ECJ가 구체적 사안에서 유럽연합법에 대한 해석이 필요한 경우 이에 대해 선결적으로(또는 예비적으로) 판단을 내리는 절차로서, 이러한ECJ의 판단은 모든 회원국 법원과 재판소의 해석을 구속하면서 유럽연합법의 통일적인 적용에 기여하고 있음 (TFEU 제267조). 국내에서 동 제도는 ‘선결적 판단’, ‘선결적 부탁절차’, ‘예비적 판단’, ‘예비결정’ 등 여러가지로 용어로 번역되고 있는데 이들 중 특별히 어떤 번역이 가장 적확하다고 단정하기는 어려우며, 집행동향 보고서는 ‘선결적 판단’ 또는 ‘예비결정’이라는 용어를 주로 사용하고 있음. 그러나 최소 ‘전심결정(절차)’이라는 번역은 잘못된 것으로 보임. 이 번역은 “preliminary ruling”이 회원국 법원 또는 재판소가 재판을 중지하고 ECJ에 요청하는 절차로 이뤄진다는 점에 착안한 것으로 보이지만, “preliminary ruling”은 유럽연합법의 해석에 대한 ECJ의 독점적 권한에서 비롯된 것으로 당해 회원국에서의 재판절차와는 직접 관련이 없으며 ‘전심절차’라는 용어에 대한 일반적인 이해는 ECJ 결정의 종국성에도 어울리지 않기 때문에 적절치 않음
☐ ECJ 결정의 주요 내용
ㅇ 포르투갈 법원의 질문의 요지는 다음과 같음
TFEU 102조(c)항을 적용할 때 “경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)”이 있는지 여부를 판단하기 위하여 문제된 가격차별 행위가 (차별 받는) 사업자들의 경쟁상황에 미치는 구체적인 효과(specific effects)를 분석해야만 하는지 여부, 그리고 이 사건과 같은 경우 그러한 효과들의 심각성(seriousness of those effects)을 고려해야만 하는지 여부 등(¶22)
1. “경쟁상 불이익(competitive disadvantage)” 관련
ㅇTFEU 102조(c)항을 적용하기 위해서는 사건의 행위가 차별적(discriminatory)이어야 하고 경쟁 관계를 왜곡시키는, 즉, 거래상대방의 다른 경쟁사업자들과 비교했을 때 그의 경쟁상의 지위를 저해하는 경향이 있음이 인정되어야 함(tends to distort competitive relationship or to hinder the competitive position) (¶25)
ㅇ 단순히 가격차별 행위가 (높은 가격을 부과받는) 거래상대방에게 직접적으로 불이익한 영향을 준다는 것만으로는 그 행위로 인해 하류시장에서의 경쟁이 왜곡된다거나 왜곡될 가능성(capable of being distorted)이 있다고 볼 수 없음 (¶26)
남용행위는 제반 사정을 고려하여 거래상대방 사업자들에 대한 차별로 그 사업자들 간의 경쟁이 왜곡되는 경우에 성립하는 것으로서
사업자들 각각의 경쟁상 지위에 대한 실제의, 정량화될 수 있는 침해가 인정되어야 하는 것은 아니지만 (¶27)
모든 관련 사정들(all the relevant circumstances)을 검토하여 가격차별 행위가 TFEU 102조(c)항 후단의 “경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)”을 만들어내거나 만들어 낼 가능성이 있는지(capable of) 여부를 따져보아야 함 (¶28)
경쟁당국이 이러한 구체적인 검토를 할 때에는 주어진 사건에 관련된 모든 사정들, 예컨대, 사업자의 시장지배적 지위, (거래상대방들의) 가격에 대한 협상력, 가격을 부과하는 조건들, 이러한 조건들의 부과기간 및 정도(amount), 최소한 경쟁사업자들과 동등한 정도로 효율적인(as efficient as its competitors) 사업자 중 하나를 하류시장에서 배제할 것을 목표로 하는 사업전략이 존재할 가능성 등이 고려되어야 함 (¶31)
ㅇ(협상력) MEO와 NOS는 GDA의 주요 고객으로서, 이들은GDA에 대해 어느정도 협상력을 갖고 있었다고 볼 수 있음. 나아가 GDA는 MEO와의 합의 실패 이후 단지 국내법에 따라 정해진 중재과정에서 결정된 가격을 그대로 적용한 것에 불과함 (¶¶32-33)
ㅇ(기간 및 정도) 2010년부터 2013년까지 적용된 차별적 가격의 수준은 MEO가 방송서비스를 제공하면서 지출한 총 비용에서 상대적으로 적은 비중을 차지하는 데 불과하였고, 이 사건의 차별은 MEO의 이윤에도 제한적인 영향만 미쳤음
AG Wahl이 지적한 바와 같이, 차별적인 가격이 거래상대방의 비용 또는 수익성 및 이윤에 미친 효과가 상당한 수준에 이르지 못하는 경우(not significant), 이러한 사실로부터‘문제된 가격차별 행위에는 거래상대방의 경쟁상 지위에 대해 영향줄 수 있는 효과가 없음’이 추정됨 (¶34)
ㅇ(배제 목적) 가격차별 행위가 오직 하류시장에서만 이뤄지는 경우에는, 원칙적으로 (상류시장의) 시장지배적 사업자에게는 하류시장의 거래상대방들 중 하나를 배제할 유인이 없으며, 이 사건에서 제출된 어떠한 증거도 GDA가 그러한 목적을 가졌다는 점을 나타내고 있지 않음 (¶35)
2. 효과의 상당성(seriousness) 관련
ㅇ 경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)이 갖는 효과의 상당성(seriousness)에 대해 고려할 필요가 있는지 여부와 관련하여 살펴봄
일단 시장지배적지위 남용행위의 경우에는 법 적용이 면제되는 고정된 안전지대 기준(appreciability, de minimis rule)*이 존재하지 않음을 분명히 할 필요가 있음 (¶29)
하지만 TFEU 102조(c)항의 가격차별 행위가 경쟁상의 불이익(competitive disadvantage)을 만들어낼 가능성이 있다고 보기 위해서는 그 행위가 다른 경쟁사업자들에 비해 높은 가격을 부과받은 사업자의 이익에 반드시 영향을 미치는 것(must affect the interests)이어야 함 (¶30)
* “de minimis rule(appreciability threshold)”은 일정한 기준을 넘지 못하는 영향력이 미미한 사건의 경우에는 경쟁법 적용을 면제한다는 원칙으로 공동행위나 기업결합 사건에 적용됨
☐ 의의 및 시사점
ㅇ 이번 판결은 차별적 취급(TFEU 102조(c)항)의 적용기준에 관해 그동안 분명하지 않았던 많은 부분들을 명확하게 정립하였다는 점에서 의의가 있음
집행위원회(European Commission) 역시 이번 판결이 효과 기반의 접근법을 취하는 집행위의 기존 입장과도 일치한다면서 환영한다는 뜻을 밝혔음
ㅇ 이번 판결의 중요한 부분은 크게 두 가지로 요약할 수 있음
모든 차별취급이 행위의 형식이나 불이익의 존재만으로 법 위반이 되는 것이 아니며, 제반 사정을 고려하여 경쟁이 왜곡될 수 있는 가능성, 즉 행위의 효과가 증명되어야 함
102조의 경우에는 안전지대 기준(de minimis)이 없지만 그렇다고 모든 남용행위가 효과를 갖는 뜻은 아님*
* ECJ는 Post Danmark II 판결(C-23/14)에서 TFEU 제102조 하에서는 반경쟁적 효과가 없는 것으로 평가할 수 있는 “de minimis” 기준 같은 것이 없다고 하였는데, 일각에서는 이러한 판시를 ‘de minimis 기준이 없기 때문에 마치 모든 행위들이 반경쟁적 효과를 갖는다는 취지’로 해석해야 한다고 주장해왔음. ECJ는 이번 판결을 통해(¶¶29-30) 이러한 시각을 분명하게 배척하면서 'Post Danmark II 판결의 판시는 102조가 시장지배적 사업자 문제를 다루고 있기 때문에 배제효과를 사전에 고려대상에서 제외시키지 않는다는 의미일 뿐이며, 반경쟁적 효과들은 여전히 구체적으로 증명이 되어야 하는 것’이라고 설명
ㅇ 특히 ECJ가 경쟁당국이 고려해야 할 구체적인 사정들을 언급하면서 그 중 하나로 동등하게 효율적인 경쟁자를 배제하는지 여부를 제시한 뒤 인텔(Intel) 판결(C-413/14, para 39)을 인용하고 있는 부분은 매우 주목할만 함(¶31)
Assimakis Komninos 변호사의 말을 인용하면, 해당 대목은 ECJ가 인텔 판결의 판시를 모든 102조 사건들의 일반원칙으로 받아들이고 있다는 것을 보여줌. 즉, MEO 판결은 인텔 판결 이후 사례별 효과 분석이 강조되는 흐름의 연장선에 있는 것이며, 인텔 판결이 ECJ가 앞으로 다룰 모든 경쟁법 사건들에서 지도원리로 역할을 하리라는 점을 시사하고 있다는 것임
최근 Orange Polska 사건(C‑123/16 P) 의견서에서 AG Wathelet는, 인텔 사건의 137-139단락의 판시가 순전히 절차적인 문제에 대한 것*이라고 볼 수는 없다면서(¶76), 집행위가 결정으로 남용행위의 존재를 확인하고 그 배제효과에 대해서 분석한 경우, 일반법원은 이러한 집행위 판단의 유효성에 반박하는 당사자들의 모든 주장을, 즉, 문제된 남용행위가 경쟁을 제한할 능력(capability)이 있는지 여부를 반드시 검토할 필요가 있는 것으로 해석해야 한다고 하였는데(¶78), 이러한 견해도 인텔 판결의 취지가 102조 집행 전반으로 확장되는 흐름 가운데 있다고 이해할 수 있음
* 절차적인 문제로 보는 견해는, 인텔 판결의 취지를 경쟁제한성 추정과 입증책임 전환에 대한 것으로 이해하는 견해를 말함. 예컨대 집행위원회 경쟁국장(Director-General) Johannes Laitenberger는 인텔 판결이 ‘배타적 리베이트 행위에 대한 경쟁제한성 추정은 유지하면서, 다만 사업자가 자신의 행위에 시장봉쇄능력이 없는 것을 보이는 경우 이러한 추정이 번복될 수 있음을 명확히 한 것’이고 ‘집행위는 해당 사업자가 추정을 번복하기 위해 구체적인 증거들을 행정절차 중에 제시한 경우에만 동등효율성경쟁자 배제능력 여부를 검토’하면 되는 것이라는 취지로 언급한 바 있는데, AG Wathelet의 의견서 내용은 이러한 견해에 반대하는 것으로 이해할 수 있음. AG Wthelet는 나아가, 행위의 경쟁제한능력(capability to restrict)을 평가하기 위한 인텔 사건의 판시는 침해 사실의 실체적 판단을 다투는 경우뿐만 아니라 과징금 산정을 위한 목적으로 침해 행위의 성질과 경중을 평가하는 경우에도 관련이 있다는 의견을 밝혔음 (¶79)
* 인텔 사건에 대한 내용은 다음 보고서 참고: 이상윤, 유럽사법재판소 인텔(Intel) 리베이트 사건 판결, 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈9, 2017.9.25.; 이상윤, EU집행위원회, 퀄컴의 배타조건부 거래행위에 대해 9억 9천 7백만 유로의 과징금 부과, 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈11, 2018.2.12 등
ㅇ 가격차별에 대한 판시는 최근 이슈가 되고 있는 가격책정 알고리즘과 표준필수특허(SEP) 라이센싱 문제에 있어서도 상당한 시사점이 있을 것으로 보임
가격책정 알고리즘을 활용하는 기업은 소비자 개개인의 구매의사에 맞추어서 최대한의 가격을 부과할 수 있게 되는데(personalised pricing) 이렇게 소비자에 따라 다른 가격을 부과하는 것도 가격차별이 됨
사물인터넷과 5G 시대에 표준필수특허(SEP)를 보유한 특허권자가 새로운 시장진입 사업자들에게 서로 다른 실시료를 부과하고자 할 때에도 가격차별이 문제될 수 있음
표준필수특허(SEP)와 관련하여 현재 집행위원회는 FRAND 안에 ‘유사한 상황에 있는 거래상대방들을 차별할 수 없다’는 구체적인 비차별 의무를 지지하는 입장에 있는 것으로 보이는데(COM(2017) 712 final), FRAND에 반하는 차별행위가 되기 위하여 ‘실시권자들 사이에서 경쟁을 왜곡시킬 효과가 있어야 하는지 여부’ 또는 ‘개별 사업자에 대한 것을 넘는 시장 경쟁에 대한 해악이 있어야 하는지 여부’ 등에 있어서는 명시적인 입장을 밝히지 않고 있어서 문제가 되어 왔음
이번 판결에 따르면, 차별행위가 남용이 되기 위해서는 유사한 상황에 있는 실시권자들의 경쟁을 왜곡시킬 수 있다는 점이 증명되어야 하기 때문에, 앞으로 표준필수특허권자의 차별적 취급행위는 경쟁 왜곡 효과가 인정되지 않는 한 FRAND 위반으로 되기 어려울 것으로 보임
※ 참고자료
MEO 사건 결정 원문(Case C-525/16, MEO v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270)
MEO 사건 결정 관련 기사
집행위원회의 MEO 결정에 대한 반응 http://ec.europa.eu/newsroom/comp/newsletter-specific-archive-issue.cfm?archtype=specific&newsletter_service_id=221&newsletter_issue_id=8397&page=1&fullDate=Fri%2020%20Apr%202018&lang=default
Pablo Ibanez Colomo 교수의 코멘트
Assimakis Komninos 변호사의 코멘트
https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6392750451586011136
Chantal Lavoie 변호사의 코멘트
https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6393763403206397952/
Orange Polska 사건AG Wathelet 의견서
Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee: Setting out the EU approach to Standard Essential Patents COM(2017) 712 final
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26583
2. 집행위원회, 식료품 공급망에서의 불공정거래행위에 대한 지침 제안서 발표
☐ 개요
ㅇ2018. 4. 12. 집행위원회(European Commission)는 식료품 공급망에서의 사업자간 불공정거래행위에 대한 지침(Directive) 제안서를 발표함( “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on unfair trading practices in business-to-business relationship in the food supply chain” )
이번 제안서(Proposal)는 최소조화(minimum harmonization) 원칙 하에서, 식료품 공급망에서의 중소사업자를 보호대상으로 하여, 각 회원국에서 반드시 금지되어야 할 해악이 뚜렷한 8개의 불공정거래행위 유형을 제시하고, 효과적인 법집행을 위해 직권조사와 금전적 제재수단 등을 갖춘 집행기구를 설치할 것 등을 규정하고 있음
ㅇ 유럽연합에서는 집행위원회가 독점적 입법 발의권*을 행사하며 (Art.17(2) TEU) 유럽의회(European Parliament)와 각료이사회(Council of the European Union)가 함께 입법기구로서 최종 결정권을 행사하고 있는데 (Art.289 TFEU), 양 기구는 그동안 관련 법 마련에 적극적인 입장을 취해왔기 때문에, 특별한 사정 없는 한 이번 지침은 무난하게 입법될 수 있을 것으로 보임
이번 지침을 마련하는 과정에서 논의되었던 내용들은 단지 식료품 분야를 넘어 전반적인 불공정거래행위 문제를 심도 있게 다루고 있기 때문에 우리나라 공정거래법의 관점에서 의의가 있음
* 예외적으로 유럽시민 입법발의(European Citizen’s Initiative) 제도가 있음 (Art.11(4) TEU)
☐ 배경
ㅇ2007년 중반 농산물 가격 변동의 심화로 촉발된 식품(및 비식품) 공급망에서의 불공정거래행위 문제는 2009년 집행위의 실태보고서(Communication)를 시작으로, 2013년 녹서(Green Paper), 2014년 보고서(Communication), 2016년 보고서(Report) 등을 통해 지속적으로 연구되어 왔으며, 이와 함께 유럽연합 차원의 규제 필요성도 꾸준히 제기되어 왔음
그동안 집행위원회는 유럽연합 차원의 새로운 규제에는 소극적인 태도를 보이면서 연합 차원의 자율규제와 회원국 중심의 규제체계를 선호하여왔으나, 입법기관인 유럽의회와 각료이사회 등의 지속적인 요청으로 2017년 입법영향평가를 마치고 올해 4월 지침 초안을 발표하게 되었음
* 구체적인 배경에 대해서는 이상윤, EU 및 회원국들의 불공정거래행위(Unfair Trading Practices) 규제 동향, 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈5, 2017.3.27.; 이상윤, 독일 연방대법원, EDEKA 사건에서 거래상지위 남용행위에 대한 경쟁당국의 판단을 지지, 유럽연합 경쟁법 동향 시리즈12, 2018.3.14. 참고.
ㅇ 이번 지침은 모든 회원국들에서 공통적으로 제공되어야 할 최소의 보호기준을 제시함으로써 식료품 공급망에서의 불공정거래행위 발생을 줄이는 것을 목표로 마련되었음 (p.3)
지침*이 도입되면 벨기에, 네덜란드, 룩셈부르크 같이 공적규제가 없고 자율규제 시스템만 두고 있던 회원국들은 지침상의 금지규정과 공적 규제기관을 도입할 의무가 발생하게 됨
* 일부 국내 문헌에서 지침(Directive)을 규칙(Regulation)과 달리 내용상 구속력이 전혀 없는 것으로 잘못 소개하는 경우가 있으나, 지침 역시 그 내용이 충분하게 명백한 경우에는 (국내법 전환 기간 도과했을 때) 수직적 분쟁(사인-국가 관계)에서 사인이 지침 규정을 주장할 수 있음(direct effect) (Van Duyn, C-41/74)
ㅇ 참고로 제안서는, 이번 지침이 (TFEU 114조가 아니라) 공동농업정책(common agricultural policy)에 관한 조항(Art.43 TFEU)을 법적 근거(legal basis)로 한다고 밝히고 있음(pp.4-5)
유럽연합의 입법은 기본적으로 수여의 원칙(principle of conferral) 하에서 이뤄지고 있기 때문에 법적 근거는 향후 해당 규범의 유효성(legality)과 관련하여 중요한 의의를 갖음
☐ 주요 내용
1. 기본 원칙
ㅇ “이 지침은 식료품 공급망 구매자(buyers)와 공급자(suppliers) 간의 거래에서 금지되는 불공정거래행위의 최소한의 목록(minimum list)를 만들고, 이들에 대한 법 집행과 집행기관들 간의 협력에 관한 최소한의 사항들을 규정하고 있음” (Art.1(1))
제안서는 이번 지침이 최소조화 원칙을 채택하면서 식료품 공급망 사업자간 거래에서 발생하는 불공정 행위 중 반드시 금지되어야 하는 행위 유형들을 최소한의 보호기준으로 제시한다고 밝히고 있음 (p.13)
즉, 불공정거래행위 문제를 포괄적으로 다루는 유럽연합 차원의 새로운 규제 프레임워크(full harmonization)를 만드는 것이 아니라, 반드시 금지되어야 하는 명백한 불공정거래행위들만 최소한으로 제시하고 추가적인 규제 여부는 회원국들의 재량에 맡기도록 한다는 것임 (p.5)
집행위는 이러한 최소조화 접근이 유럽연합 공동의 최소한의 보호기준을 제시한다는 목표를 보장하는 데에 좀 더 효과적이고, 불공정거래행위 규제와 관련된 논란들(집행상의 어려움 등)을 피해갈 수 있는 방법이라고 설명하고 있음 (p.6)
ㅇ 집행위는, 기존의 지나치게 불개입적인 접근은 적절치 않다고 하면서 기존 제도의 한계를 지적
기존의 자율규제 시스템(Supply Chain Initiative, SCI)은 특히 억제력(deterrent effect) 관점에서 효과적이지 않았고 (p.2), 계약법적 접근은 보복우려(fear factor) 등으로 인해 효과적인 구제수단이 되지 않고 있으며 (p.2), 경쟁법은 시장지배적 지위의 존재와 시장 전체에 미치는 효과 등 일부 요건으로 한계가 있고 (p.3), 기존의 관련 연합 규범들은 B2C 관계에 주목한다거나 B2B에서도 한정된 행위유형(허위과장 및 비교광고 등)만을 다루고 있기에 충분하지 않음 (p.3)
2. 적용범위
ㅇ“이 지침은 중소사업자인 공급자(a supplier that is a small or medium sized enterprise)가 중소사업자가 아닌 구매자(a buyer that is not a small and medium-sized enterprise)에게 식료품을 판매(the sales of food products)하면서 발생하는 불공정거래행위 중 일부에 대해서만 적용됨(Art.1(2))
“중소사업자(SME)”는 집행위 권고 2003/361/EC의 부록(Annex)에서 규정한 기준에 따름(종업원 250명 미만, 매출액 5천만 유로 미만 또는 대차 대조표상의 자산총액이 4천3백만 유로 미만) (Art.2(c))
“식료품(food products)”에는 농산물부터 가공식품, 어류, 수산물 등이 모두 포함됨 (Art.2(d)) (p.13)
“공급자(supplier)”의 범위는 농민(farmer)이나 그 협동조합 등에 한정되지 않고, 식료품 공급망에 있으면서 중소사업자 범위에 들어가는 중간업체들, 예컨대 제조업체들(manufacturers), 유통업체들(distributors) 등이 모두 보호대상으로 포함됨. 불공정거래행위에 따른 비용은 수직적으로 연결된 공급망을 따라 가장 취약한 사업자(예:농부)에게 닿을 때까지 계속 전가 될 수 있기 때문임
또한 유럽연합의 구매자에게 식료품을 판매하는 외국의 공급자도 지침의 보호대상이 됨 (Art.2(b)) (pp.2, 13)
ㅇ 제안서는 이번 지침이 ‘식료품 공급망의 중소사업자들’만 특정하여 보호대상으로 규정한 것은 이들이 대개 협상력이 부족하여 불공정거래행위로부터 자신들을 보호할 수 없기 때문이라고 설명 (p.9)
집행위는 규제영향평가에서, 불공정거래행위의 문제가 사업자의 크기(size)보다는 공정성이나 사업자 간의 관계(relationship)에 관한 문제로서 상대적으로 협상력의 불균형 정도가 상당히 크거나 경제적으로 의존된 상황*에서 발생하는 것임을 인정
나아가 이러한 협상력의 불균형 여부를 (중소사업자 대 비중소사업자 식으로 사업크기에 따라 형식적으로 판단하는 것이 아니라) 권한 당국이 사례별로 제반 사정들을 고려하여 판단하도록 하는 방법에 장점이 있음을 인정하였음(예: 독일) (규제영향평가(Impact Assessment), pp.20-21, 45-46)
그러나 사업자들의 예측가능성(predictability)과 최소조화 원칙을 고려했을 때, 사업크기(size)를 기준으로 중소사업자를 보호대상으로 특정하는 것이 더욱 비례적(proportionate)이라고 판단하고 이러한 형식적인 접근법을 채택했다고 설명함 (지침 제안서(Proposal), p.9)
* 집행위는 스페인의 경우 한 구매자에게 판매하는 비중이 총 매출액에서 최소 30%를 차지하는 경우 경제적 의존도를 인정하는 것을 사례로 들고 있음
3. 금지행위
ㅇ 이번 지침은, 형식주의를 채택하면서 소수의 금지되는 행위들의 목록을 열거하고 있음(Art.3(1)-(2))
제안서는 이들이 ‘(취약한 거래상대방에게) 리스크를 전가시키거나 불확실성을 부당하게 발생시킴으로써, 즉 경쟁시장에서는 상대방의 부담이 되지 않았을 비용을 발생시킴으로써, 그 거래상대방의 사업활동에 명백하게 부정적인 영향을 끼치는 경우들’이라고 설명함 (p.10)
참고로 집행위와 달리 이번 초안 작업 과정에서 대부분의 이해관계자들(생산업체, 가공업체, 유통업체 등)은 광범위한 불공정거래행위 규제를 원하였다고 함 (p.7)
ㅇ 지침에서 금지되는 구체적인 금지행위의 목록은 아래와 같음
ㅇ 당사자간 합의 여부에 불구하고 절대적으로 금지되는 행위들 (Art.3(1))
(a) 구매자가 부패하기 쉬운 식료품에 대한 대금의 지급을 30일 이상 지체하는 행위
(b) 구매자가 예고없이, 공급업체가 대체 판로를 찾을 것으로 합리적으로 예상하기 어려울만큼 갑작스럽게, 부패하기 쉬운 식료품에 대한 주문의 취소를 통지하는 행위
(c) 구매자가 단독으로 또는 소급적으로 공급계약 상 주기frequency), 시기(timing), 공급 또는 배송 물량(volume), 품질기준 또는 식료품의 가격을 변경하는 행위
(d) 구매자의 사업장에서 발생한 것으로 공급업체의 고의나 과실에서 비롯된 것이 아닌 식료품 폐기물(wastage of food products)에 대한 비용을 공급업체가 지불하는 행위
ㅇ 당사자간의 명백한(clear and unambiguous) 합의가 없는 한 금지되는 행위들(Art.3(2))
(a) 구매자가 판매하지 못한 식료품들을 공급업에게 반품하는 행위
(b) 구매자가 식료품 공급계약을 체결 유지하기 위한 대가를 공급업체에게 부과하는 행위
(c) 구매자가 판매한 식료품의 판촉 비용을 공급업체가 부담하는 행위. 구매자는 판촉 전에 반드시 판촉활동의 기간과 빈도, 그리고 주문할 식료품의 물량을 구체화해야 함
(d) 구매자의 식료품 마케팅 비용을 공급업체가 부담하는 행위
ㅇ 집행위는, 연합의 규범으로서 일반조항을 채택할 경우에는 조화(harmonization)의 수준이 기존에 일반조항을 두고 있던 회원국들의 법체계와 긴장관계를 일으키게 될 우려가 있지만,
반대로 구체적인 금지목록(blacklist)으로 접근하는 경우에는 조화와 관련된 위험성도 적고 법적 확실성과 예측가능성 측면에서 유리하기 때문에 이러한 형식주의적 접근법을 택한 것이라는 취지로 설명 (p.9)
즉, 집행위는 일반조항(general clause)을 이용하여 경제적 계약적 맥락을 포괄적으로 판단하는 효과주의적, 사례별 접근방법(예: 독일)의 장점을 인정하면서도(2016년 보고서(Report(2016)), pp.5-6), 연합규범이라는 특수한 사정을 고려할 때 최소한의 핵심적인 보호수준을 제시하고 그 이상은 회원국의 자율(일반조항 또는 금지목록)에 맡기는 방법이 나을 것으로 판단한 것으로 보임
ㅇ 참고로 이번 제안서는, 불공정거래행위의 효과에 대해 다음과 같이 설명 (pp.1-2)
불공정거래행위는 거래상대방의 이윤에 압박을 주어서 자원의 비효율적인 배분을 초래하고 그러한 행위가 없었더라면 자립 가능하고 경쟁력이 있었을 참여자들을 비즈니스 밖으로 몰아내게 만들며, 피해 사업자들의 생존능력(viability)뿐만 아니라 공급망의 전반적인 공정성과 기능에 대한 신뢰(trust)를 위협
구체적으로 (소급적 물량감축의 경우) 대체거래선을 찾기 어려운 사업자로 하여금 수입을 포기하게 만들며, (대금 지급 지연의 경우) 공급자에게 추가적인 재정적 부담을 안겨주고, (부당 반품의 경우) 사업상 리스크를 부당하게 이전시켜서 사업계획과 투자의 안정성에 악영향을 초래하며, (판촉 지원 강제의 경우) 부당하게 공급자의 이윤을 감소시킴
한편 집행위는 불공정한 행위라도 효율성 증진효과가 있을 수 있으며 이러한 행위들은 허용되어야 함을 분명하게 언급하고 있음 (p.13)
ㅇ 규제영향평가에서는, 불공정거래행위의 효과를 다음과 같이 설명 (Impact Assessment, pp.15-20)
사업자에 미치는 영향 - 불공정거래행위로 인해 공급자의 수입이 감소하고 이로 인해 불공정 행위가 없었다면 가능했을 부가가치가 감소함. 특히 그 부정적 효과는 소득이 감소하고, 가격 변동성이 상승하며, 장기적으로 저물가 현상이 지속되는 시기에 커짐
소비자에 미치는 영향 - 불공정거래행위는 사업자들의 상품과 서비스의 품질에 관한 투자 및 혁신을 감소시켜서 장기적으로 소비자 후생(가격, 상품의 다양성, 혁신 등)을 감소시킬 수 있음
다만 경쟁법 위반행위와는 다르게 시장 전체에 미치는 효과(an effect on the market overall)가 실증적으로 분명한 것은 아니고, 경쟁법에서와 달리 불공정거래행위법에서는 이러한 효과가 반드시 필요한 것도 아니라고 언급 (Impact Assessment, p.20; Proposal, p.3)
ㅇ 정리하면, 집행위는 위에서 말한 효과가 분명한 경우로서 8가지 행위의 금지목록(Art.3(1)-(2))을 열거하고 이들을 당연위법 사항으로 특정한 뒤 (특히 1항의 경우 “본질적으로 불공정한 행위(as such unfair nature)”로 표현, p.13)
목록 외의 불공정거래행위의 불법성에 대해서는 연합 차원의 판단을 유보하면서 각 회원국의 재량에 맡기며 기존의 법 체계에서(사례별 효과분석 또는 추가적인 금지목록 접근법 등) 자유롭게 판단할 수 있도록 하고 있는 것임
4. 기타
ㅇ 이번 지침은 효과적인 법 집행을 위해 각 회원국들이 공적 집행기관을 두도록 의무를 부과하는 한편(Art.4), 피해 사업자들의 보복우려를 해소시킬 수 있도록 집행기관에 직권 조사권을 부여할 것과 신고 사업자들의 신원을 보장할 것 그리고 억지력 확보를 위해 금전적인 제재 등을 부과할 수 있도록 할 것 등을 규정하고 있음 (Arts.5-6)
이러한 규정은 효과적인 집행력 확보 이외에도, 유럽연합 차원의 집행기구를 두지 않고 오직 회원국들이 집행하도록 했다는 점에서도 의의가 있음(decentralization)
ㅇ 이번 지침은 보충적인 수단으로서 최소조화 원칙을 취하고 있기 때문에 각 회원국은 이번 지침보다 실체법적으로 더 넓은 범위의 사업행위를 규제하는 한편 절차법적으로도 더 많은 보장을 제공할 수 있음(Art.8)
☐ 의의 및 시사점
ㅇ 사업자간 불공정거래행위 문제*에 대해서는 유럽에서도 상당히 심도 있는 논의가 이뤄지고 있음
특히 기존의 계약법적 접근과 경쟁법적 접근(특히 시장지배적 지위 남용행위 중 착취남용)의 한계를 인정하면서, 효과적인 구제를 위해 별도의 공적 개입수단이 필요함을 인식하고 있다는 점은 주목할만 함
다만 접근 방식(회원국 규제 v. 유럽연합 규제 / 특정 분야 대상 규제 v. 전 산업분야 대상 규제 / 일반조항 v. 금지 유형 목록 등)에 있어서 여러 견해가 존재하는데, 이번 지침은 그 타협점에 있는 것으로 보임
* ‘수직적으로 긴밀하게 연결된 공급망에서 상대적으로 상당히 우월한 협상력을 지닌 사업자가 (그 지위를 이용하여) 그에 의존되어 있는 약한 거래상대방에게 사업상 비용이나 리스크를 전가시켜서 부당한 이득을 취하는 행위’
ㅇ 비록 이번 지침이 조화(harmonization)의 정도를 최소한으로 한정시켜서, ‘가장 문제가 되고 있는 식료품 분야에서, 일반적으로 취약한 지위에 있는 중소사업자들을 보호하기 위하여, 반드시 금지되어야 하는 일부 행위들’을 최소한으로 규정하고 있으나, 이는 유럽연합 규범이라는 특수한 상황에 기인한 것으로 이해해야함
즉, 연합 차원의 규범을 마련하는 데에는 보충성 원칙(subsidiarity principle)과 비례성 원칙(proportionality principle) 등 시장 규제의 필요성과는 또 다른 추가적인 제약이 있기 때문에 (Art.5(3)-(4) TEU) 이번 결과물이 한정된 영역만 다루고 있다고 하더라도 우리 입장에서는 시장 규제의 관점에서 참고할 사항들이 적지 않다는 것임
더욱이 독일을 포함한 다수 회원국들에서는 우리의 불공정거래행위법과 유사한 법제가 마련되어 있는 상황이고 집행상 문제점들에 대한 다양한 논의가 이뤄지고 있으므로 지속적인 연구의 필요성이 있음
ㅇ 국내 일각에서는 우리의 불공정거래행위 제도가 세계적으로 유래 없는, 참고할 외국 사례가 없는 특유한 제도라고 주장하는 경우가 있으나 이는 잘못된 표현으로, 정확히는 우리 당국의 ‘집행' 수준이 과도하게 높아 특유한 것일 뿐 ‘제도' 자체가 특수한 것으로 볼 수는 없음
주요 선진국도 유사한 제도를 갖고 있으나, 집행구조의 차이, 언어적 한계 등으로 그동안 비교법 연구가 도외시 되어온 것으로 보임 (대표적인 예로 프랑스를 들 수 있으며 프랑스 제도에 대한 개략적인 설명은 이하 보고서 참고)
우리 불공정거래행위법의 집행 상 문제점들(판단기준의 불명확성, 과도한 집행수준 및 비현실인 형사처벌 제재 등)을 개선하기 위해서 앞으로 관련 다른 유럽연합 및 회원국들에서의 입법과 집행에 관한 논의 동향을 지속적으로 파악할 필요가 있음
※ 참고자료
제안서 원문(Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on unfair trading practices in business-to-business relationship in the food supply chain COM(2018) 173 final)
제안서 발표 관련 기사
규제영향평가 보고서(Commission Staff Working Document Impact Assessment: Initiative to improve the food supply chain (unfair trading practices) SWD(2018) 92 final)
2016년 집행위원회 보고서(Report from the Commission to the European Parliament and the Council on unfair business-to-business trading practices in the food supply chain COM(2016) 32 final)
http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15185/attachments/1/translations/en/renditions/native
3. 프랑스 경쟁법상 경제적 의존 남용행위의 규제(L.420-2(2))
☐ 개요
ㅇ 프랑스 상법전 L.420-2조는 경쟁법상 단독행위에 관한 내용을 규정하고 있음
L.420-2(1)은 유럽연합 경쟁법상 시장지배적 지위 남용행위(TFEU 제102조)에 관한 내용을 규정하고 있고 이에 더하여 L.420-2(2)은 거래상 지위 남용행위에 대해 규정하고 있음
ㅇ 구체적으로 L.420-2(2)는, 거래상대방 또는 공급업체가 경제적으로 의존된 상황에서 사업자들이 이를 남용하는 행위는 금지된다고 규정하고 있음 (Est en outre prohibée … l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur.)
해당 조항은 문제된 행위가 시장경쟁의 기능이나 구조에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우로 한정되며(... dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ...)
남용행위에는 거래거절, 끼워팔기, 차별적 행위 및 L.442-6조*에 해당하는 행위 등이 포함됨(Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l’article L. 442-6 ou en accord de gamme.)
ㅇ 위 조항은 독일 경쟁법(GWB §19(2) 5.)과 같이 전 산업 분야에 적용되면서 경제적 의존상황과 남용행위의 존부를 사례별로 판단하고 있으므로 우리의 거래상지위 남용행위 규제에 시사점이 많을 것으로 보임
다만 “경제적 의존상황”에 대한 엄격한 요건으로 오늘날에는 집행이 거의 이뤄지지 않고 있는 것으로 보이며, 공적 규제는 주로 L.442-6조를 통해 집행되고 있는 것으로 파악됨 (시사점 부분의 설명 참조)
실무적 중요성은 L.442-6조가 높지만, 이 글에서는 비교법 관점에서 일단 L.420-2(2)에 한정하여 살펴보도록 함
☐ 주요 내용
* 이하 내용은 프랑스 경쟁당국(Autorité de la concurrence)이 2015년 발간한 식료품 유통망에서의 공동구매협약에 관한 의견서 내용을 참고하여 작성되었음 (Avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution, 이하 ‘의견서' 또는 ‘Avis(2015)’); 추가로 다음 문헌도 참조. Winckler et al. (2017); Renda et al. (2014), pp.45-47.
1. 경제적 의존상황
ㅇ 판례와 심결례를 종합하면, 경제적 의존상황을 평가하는 요소는 크게 네 가지임(Avis(2015), ¶239))
i) 의존적 사업자(예: 공급업체)가 우월적 사업자(예: 유통업체)*와의 거래에서 얻는 매출의 비중과 중요도(l’importance de la part du chiffre d’affaires réalisé par ce fournisseur avec le distributeur)
ii) 해당 상품의 판매에서 우월적 사업자가 차지한 역할의 중요도(l’importance du distributeur dans la commercialisation des produits concernés)
iii) 의존적 사업자가 자신의 판매선을 우월적 사업자에게 집중하게 된 것이 그의 자율적 선택(choix délibéré)에 따른 결과인지 여부 (이때 경쟁당국은 판매선이 집중된 것이 그의 전략적 선택에 따른 결과인지 또는 기술적인 필요에 의한 것인지를 평가)
iv) 거래상대방에게 대체거래선이 없다는 사실의 증명(l’absence de solutions alternatives pour le fournisseur)
ㅇ 특히 사업자들의 협상력을 판단하기 위한 기준으로서 가장 중요한 기준은 두 가지
의존적 사업자(예: 공급업체)의 매출에서 우월적 사업자(예: 유통업체)와의 거래가 차지하는 비중과 우월적 사업자의 전체 거래에서 의존적 사업자와의 거래가 차지하는 비중의 비교 평가 (¶242)
문제된 사업자들 각각이 갖고 있는 외부옵션들(options de sortie)의 존부 (의견서는 계약 협상이 결렬되더라도 채택할 수 있는 대안이 효과적이면 효과적일수록 그 사업자가 갖는 협상력의 크기는 커지기 때문에 외부옵션의 존재와 크기는 반드시 고려되어야 한다고 설명) (¶244)
이하에서는 두 가지 기준을 구체적으로 살펴봄(참고로, 프랑스 경쟁당국은 상류 및 하류시장에서의 시장집중도나 사업자들의 수익 비교는 협상력 판단 기준으로서는 한계가 있다고 보고 있음) (¶¶243, 255-260)
ㅇ 거래의존도(i)에 관하여 살펴보면, (¶¶245-254)
중요하지만 결정적인 요소는 아님. 예컨대 Cora 사건에서 경쟁당국(당시 ‘Competition Council’)은 공급업체들의 총 매출량에서 유통업체 Cora와의 거래가 차지한 비중이 상당히 높았음에도 불구하고 경제적 의존상황을 인정하지 않았음(Decision n° 93-D-21 du 8 juin 1993) (¶¶245-246)
경제적 의존상황을 평가하기 위해서는 거래 의존도가 사업자가 상당한 재정적 손실을 부담하지 않고서는 거래업체를 바꿀 수가 없을 정도의 ‘위협적인 수준(seuil de menace)’에 이르러야 하는데, 이에 대한 기준은 일률적으로 정해질 수 없고 상품의 특성과 산업 구조에 따라 다르게 판단해야함 (¶¶247, 249-250)
다만 경제적 의존 상황이 문제된 기존의 결정례를 살펴보면 주요 유통업체에 대한 생산업체들의 매출 의존도는 대략적으로 평균 20% 수준인 것으로 나타나고 있으며 (반면 생산업체들에 대한 유통업체들의 거래의존도는 1~12.8%), 유럽연합 집행위원회의 경우 식료품 분야에서 거래의존도가 22%가 넘는 경우를 위협적인 수준이라고 밝힌 바 있음 (Décision de la Commission du 3 février 1999, affaire M.1221, Rewe/Meinl) (¶¶248, 253-254)
ㅇ 대체거래선(iv)에 관하여 살펴보면, (¶¶261-269)
프랑스 대법원(Cour de cassation)이 명시적으로 요구하고 있는 결정적인 요건임: “한 유통업체에 있어 경제적 의존상황이란, 기존의 공급업체(들)를 이전과 유사한 기술적 경제적 조건으로 공급받을 수 있는 다른 공급업체(들)로 대체할 수 있는 가능성이 없는 상황을 의미하고, 따라서, 한 유통업체가 매우 많은 물량을 심지어 물량 전부를 하나의 공급업체에게서만 공급받는 상황이라고 하더라도 단순히 그러한 사실만으로는 L.420-2조의 경제적 의존상황에 해당한다고 볼 수 없다” (Arrêt de la Cour de cassation du 3 mars 2004, Société Concurrence , n° 02-14.529) (¶261)
경쟁당국은 Cora 사건에서 대체거래선의 부존재가 항상 직접적으로 관측될 수 있는 것은 아니기 때문에 이를 증명하기 위해 다양한 사정들이 고려될 수 있다고 보았음: 공급업체의 열악한 재정상황, 관련 시장에서 공급업체의 낮은 수익성, 공급업체의 낮은 브랜드 인지도, 사업상 유통업체와의 파트너십이 갖는 중요도 및 그 기간, 당해 상품의 운송상 제약이 갖는 중요성 등 (¶262)
프랑스 경쟁당국은 제반 사정을 고려할 때 ‘의존적 사업자와 우월적 사업자들이 갖고 있는 현실적인 외부옵션들(options de sorties, 예컨대 경쟁브랜드로 거래선을 대체할 가능성 또는 협상 지연 전략 가능성 등)’ 및 ‘거래관계가 갑작스럽게 종료되었을 때 당해 사업자들이 관련 시장에서 사업활동을 지속할 수 있는 능력이 있는지 여부’ 등에 대한 평가가 반드시 이뤄질 수 있도록 해야 한다고 강조하고 있음 (¶263)
일반적으로 유통업체들(대형 소매업체들)은 한 공급업체와의 관계가 종료된 이후에도 소비자들이 경쟁 상품을 선택하도록 유도할 수 있는 반면, 공급업체들은 그러한 능력을 갖기 어려운 상황에 있으나, 예외적으로 (적어도 이론상으로) 소비자들의 브랜드 충성도가 높은 상품들(produits incontournable)의 경우에는 해당 상품의 공급업체가 공급을 거절함으로써 소매업체들에 상당한 손실을 안길 가능성도 있음 (이에 대한 고려가 이뤄진 대표적인 사례가 독일의 EDEKA 사건(KVR 3/17)) (¶¶264-266)
하지만 그런 상품이 있는 경우에도 소매업체들은 자체 브랜드(PL 상품)를 내놓는 방법으로 수직통합을 하여 대응할 수 있고 이러한 PL상품은 소매업체들에게 있어서는 매우 효과적 외부옵션이 될 수 있음(¶¶267-268)
2. 남용행위
ㅇL.420-2(2)의 남용행위가 되기 위해서는 시장경쟁에 영향을 미칠 수 있어야 함(que dans les cas où il est établi qu’il s’agit de pratiques abusives susceptibles d’affecter la concurrence)
단순히 사업자 간(공급업체와 유통업체)에 수익이 배분되는 경우에 불과하고, 사회 총 잉여 또는 소비자 후생은 영향받지 않으면서 경쟁에 미치는 효과도 없는 경우에는 남용행위가 성립하지 않음 (¶272)
법은 남용행위 유형으로 거래거절, 끼워팔기, 차별적 행위 및 L.442-6조에 해당하는 행위 등을 예시하고 있음. 경쟁당국은 주로 갑작스럽게 거래관계를 종료(des ruptures brutales de relations commerciales)하거나, (특히 유통업체들 간의 결합으로 구매력이 증가한 결과로) 일방적으로 자신에게만 유리한 조건으로 재협상을 요구하는 행위(renégociation sans contrepartie de conditions commerciales) 등을 문제삼아왔음(¶¶273-274)
프랑스 경쟁당국이 (L.420-2(2)조 사건에서) 남용행위의 경쟁 관련 효과를 인정한 사례는 찾기 힘들어보이지만, 적어도 의견서에 따르면 장기적 관점에서 공급이 감소하고 공급업체의 투자 및 혁신 유인이 감소하게 되는 것을 경쟁에 미치는 영향으로 이해하고 있는 것으로 보임(¶285)
ㅇ 갑작스러운 거래관계의 종료나 종료 위협*과 관련된 사건들은 모두 “경제적 의존상황(état de dépendance économique)” 요건을 충족시키지 못해 기각되었기 때문에, 그러한 행위가 어떻게 경쟁에 영향을 미치는지에 대해서는 본격 검토된 사례가 없음 (¶276)
Opéra 사건에서 경쟁당국은 관련된 공급업체들의 숫자가 적고, 잘 알려져 있는 브랜드였으며, 문제된 대상들의 수가 제한적이었기 때문에 이 사건 행위는 제한적 효과만 갖고, 공급업체의 소비자에 대한 접근이 저해된 적도 없다고 지적하였음* (note 264)
* Opéra는 대형소매업체인 Casino와 Cora가 출자하여 설립한 사업체(Buyer Group)로서 두 대형소매업체를 대표하여 공급업체들을 찾아 목록을 만들고 이들과 구매조건에 관한 협상을 담당하였음. 이런 공동구매 그룹이 특정 공급업체를 목록에서 제외시키는 방식(deréférencement)으로 거래관계를 종료시키거나 종료의 위협을 할 수가 있는데, 이러한 행위가 L.420-2(2)의 남용행위가 되기 위해서는 경제적 의존은 물론 경쟁에 미치는 효과가 인정되어야 한다는 것임
다만 프랑스 경쟁당국은 (원론적인 차원에서) 수량감소, 공급업체의 투자 유인 감소, 아주 극단적으로는 일부 공급업체를 배제하는 경우에 경쟁에 미치는 영향이 인정될 수 있다는 입장을 밝힘 (¶277)
ㅇ 유통업체 간의 결합 직후 증가한 구매력을 바탕으로 재협상을 요구하면서 실질적인 반대급부 없이 일방적으로 자신에게만 유리하게 경제상 이익제공을 요구하는 행위 역시, 경제적 의존상황에 대한 요건을 충족시킨 적이 없기 때문에 남용행위가 인정된 적도 없다고 함 (¶278)
다만 Opéra 사건에서 경쟁당국은 이와 같은 행위가 L.420-2조의 남용행위에 해당할 수 있는 유형임을 인정하면서도 해당 사건에서는 시장에서의 경쟁을 제한하거나 왜곡시키는 목적 또는 효과가 있다고 보기에 충분하지 않다고 보았음(Décision n° 03-D-11 du 21 février 2003, §§68, 78) (¶279)
ㅇ 또한 의견서는 공급업체에게 특별한 반대급부 없이, 유통업체가 시장경쟁 압력으로 인해 소비자가격을 내리게 되는 경우 그 이익 손실분을 공급업체가 보전해주도록 요구하는 ‘이익보장 요구행위(garantie de marge)’의 경우, 공급업체를 취약하게 만들고 투자유인을 감소시켜 남용행위가 될 수 있다고 언급 (¶¶282-284)
☐ 의의 및 시사점
ㅇ 정리하면, 프랑스 경쟁법 L.420-2(2)는, 거래의존도와 외부옵션 등을 고려하여 경제적 의존상황(거래상 지위)을 판단한 뒤 행위가 경쟁에 미치는 영향(장기적 관점에서 공급의 감소, 투자 또는 혁신 유인의 감소 우려 등)을 평가해 남용행위를 판단하고 있음
우리 공정거래법상 거래상 지위 남용행위 규제의 경우, ‘거래상 지위’는 충분한 개념정의가 이뤄지지 않은채 사업규모에 상당한 차이가 있으면 관행적으로 인정되는 경향이 있는데 (이황(2016), p.43), 이러한 문제를 고려하면 거래상 지위(경제적 의존) 판단에 엄격한 프랑스의 사례는 시사하는 바가 크다고 생각됨
ㅇ 프랑스의 경우 우리와는 반대로 거래상 지위(경제적 의존)가 인정되기 위한 요건이 지나치게 엄격한 문제가 있는데, 오늘날 실무에서는 L.442-6조를 통해 이러한 문제가 해소되고 있는 것으로 보임
L.442-6조는 협상력 남용에 관한 규정으로서 L.420-2(2)의 남용행위 유형 중 하나로도 언급되고 있음
동조는 실제 제공한 서비스의 수준과 일치하지 않는, 또는 제공한 서비스의 가치에 비해 명백하게 불균형한 경제상의 이익을 얻으려 하는 행위, 또는 좀 더 일반적으로 당사자들 간의 권리와 의무 간 상당한 불균형을 발생시키는 행위 등을 금지하고 있음
L.420-2(2)과 달리, L.442-6조의 경우에는 의존적 상황에 대한 입증이 필요 없으며, 판례 상 요건인 ‘상당한 협상력의 차이(appreciation of the imbalance)’만 입증하는 것으로 충분하기 때문에 까다로운 L.420-2(2)보다 활용도가 높다고 함 (Renda et al. (2014), p.47).
L.442-6조는 사적, 공적집행 모두 가능하고, 공적집행은 프랑스 경제부(Ministère de l'économie) 산하DGCCRF(Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes)가 L.442-6조를 위반한 사업자를 (직권 또는 신고로) 조사하여 관할 상사법원에 제소하는 방식으로 이루어지고 있음
최근 2018. 3. 14. DGCCRF는, 애플과 구글이 각각 자신들의 플랫폼(App Store, Google Play)에서 상품, 서비스를 판매하는 개발자들, 스타트업들에 대하여 가격과 계약조건을 변경하는 남용행위를 하였다는 이유로 (L.442-6조 위반) 이들을 법원에 기소할 예정이라고 밝힌 바 있음
ㅇ 참고로 유럽연합 회원국들 중에서 특히 프랑스(및 헝가리)의 집행모델은 불공정 행위에 취약한 사업자를 보호하는 데 가장 성공적인 것으로 평가되고 있다고 함
프랑스는 자율규제, 공적규제, 사적 공적집행 제도를 혼합하여 운용하고 있는데 그중에서도 특히 행정기구에 의한 공적 집행모델을 갖추고 있는 것이 효과적인 것으로 평가되고 있음(Renda et al. (2014), p.110)
관련 문헌들은 이에 대해 ‘직권조사권을 갖고 강력하고 신속하게 움직일 수 있는 행정기구가 공적집행을 담당하는 경우 불공정거래행위 피해자의 보복 두려움(fear factor) 문제에 가장 효과적으로 대처할 수 있기 때문’이라고 설명하고 있음 (Renda et al. (2014), p.120)
2018년 식료품 공급망 사업자간 불공정거래행위에 관한 지침 제안서(Proposal(2018))가 회원국들에게 불공정거래행위 문제를 다루는 기구를 설치하도록 하고 직권조사권을 부여하도록 하며 신고자의 신원보장 제도를 의무화하도록 한 것은 이와 같은 배경을 두고 있음
ㅇ 그동안 국내에서는 전통적인 경쟁법 영역(시장지배적 지위 남용행위 및 공동행위)에 비하여 거래상 지위 남용행위 규제(불공정거래행위 규제) 분야에 있어서는 비교법 연구를 소홀히 해 온 측면이 있음
향후 프랑스를 비롯한 유럽연합 회원국들의 사업자 간 불공정거래행위 규제 체제에 대해서도 심도 있는 연구가 지속적으로 이뤄져야 할 것으로 보임
※ 참고자료
이황, 공정거래법에서 ‘거래상 지위’의 개념과 판단기준, 법제연구 제51호 (2016)
프랑스 경쟁법 원문
프랑스 경쟁법에 대한 개략적 설명(Winckler, Antoine, Frédéric de Bure and Esther Bitton, “FRANCE”, Chap.10 in Dominance and Monopolies Review, 5th ed., eds., Maurits Dolmans and Henry Mostyn, 2017)
https://thelawreviews.co.uk/chapter/1144887/france
회원국들의 불공정거래행위 규제에 대한 연구보고서(Renda, Andrea, et al., Study on the Legal Framework Covering Business-to-Business Unfair Trading Practices in the Retail Supply Chain, Prepared for the European Commission, DG Internal Market, DG MARKT/2012/049/E (26 Feb. 2014))
http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf
프랑스 경쟁당국의 2015년 의견서(Autorité de la concurrence, Avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution)
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=15-A-06
DGCCRF의 권한과 소관 법률(L.442-6, Code de commerce)에 대한 설명
https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/concurrence/Relations-commerciales
DGCCRF의 Apple, Google 제소 관련 보도자료 및 관련 기사
Dobson, P. W., Retailer buyer power in European markets: lessons from grocery supply. Occasional Paper, 2002:1, Loughborough: Business School, Loughborough University 2002.
https://dspace.lboro.ac.uk/dspace-jspui/bitstream/2134/2026/3/2002-1.pdf
※ I thank Astrid Dorigny-Sicard and Ina Fey for their assistance with interpreting the French competition law.
